EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL – SEGUNDA PARTE

 

 

19. EL DERECHO DE TODA PERSONA DETENIDA A COMPARECER SIN DEMORA ANTE UN JUEZ U OTRO FUNCIONARIO AUTORIZADO POR LA LEY PARA EJERCER FUNCIONES JUDICIALES, Y A SER JUZGADA EN UN PLAZO RAZONABLE O A SER PUESTA EN LIBERTAD (ART. 9.3 PIDCP Y 7.5 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA)

Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.

La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

Un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el cometido esencial del artículo 7 de la Convención es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado.

La Corte Europea ha sostenido que si bien el vocablo “inmediatamente” debe ser interpretado de conformidad con las características especiales de cada caso, ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el periodo de detención sin afectar el artículo 5.3 de la Convención Europea.

Dicho Tribunal destacó que la falta de reconocimiento de la detención de un individuo es una completa negación de las garantías que deben ser otorgadas y una más grave violación del artículo en cuestión. En el mismo sentido, este Tribunal ha señalado que al proteger la libertad personal, se está salvaguardando tanto la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal.

La mencionada Corte encontró al Estado de Ecuador responsable en el caso Suárez Rosero (1997), ya que: (…) el Estado no cumplió con su obligación de hacer comparecer al señor Suárez Rosero ante una autoridad judicial competente, como lo requiere el artículo 7.5 de la Convención, pues según los alegatos del peticionario –no desvirtuados por el Estado ante la Comisión– el señor Suárez Rosero nunca compareció personalmente ante tal autoridad para ser informado sobre los cargos formulados en su contra.

Como ya se ha visto, el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004, consagra la remisión de la persona capturada y establece que: Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

El artículo 304 del Código de Procedimiento Penal; ley 906 de 2004, dispone que cuando el capturado deba ser recluido, el funcionario judicial a cuyas órdenes se encuentre lo remitirá inmediatamente a la autoridad del establecimiento de reclusión pertinente, para que se le mantenga privado de la libertad. La remisión expresará el motivo y la fecha de la captura. En caso de que el capturado haya sido conducido a un establecimiento carcelario sin la orden correspondiente, el director la solicitará al funcionario que ordenó su captura. Si transcurridas treinta y seis (36) horas desde el ingreso del aprehendido no se ha satisfecho este requisito, será puesto inmediatamente en libertad.

19. LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE – MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO CON CARÁCTER EXCEPCIONAL

En definitiva, la finalidad de estos artículos es asegurar que una persona detenida no pase un tiempo indefinido en prisión preventiva. El 308 del Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004 regula las medidas de aseguramiento con carácter excepcional y dispone que El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

El Comité de Derechos Humanos ha señalado que “(...) la detención antes del juicio no sólo debe ser legal sino también necesaria y razonable, según las circunstancias del caso”.

Múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponen que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (Art. 9.3).

21. EL PLAZO RAZONABLE PARA LA PRISIÓN PREVENTIVA

La duración de la prisión preventiva no puede ser considerada razonable en sí misma solamente porque así lo establece la ley.

La Comisión coincide con la postura del Gobierno argentino en el sentido de que la razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciación judicial.

La determinación de la razonabilidad del plazo corresponde al juzgado que entiende en la causa. En principio, la autoridad judicial tiene la obligación de asegurarse de que la prisión preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisión preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelación del procesado.

La Comisión ha desarrollado un análisis de dos aspectos para determinar si la prisión preventiva en un caso específico constituye una violación del derecho a la libertad personal y las garantías judiciales consagradas en la Convención Americana.

1. En primer lugar, las autoridades judiciales nacionales deben justificar la medida mencionada de acuerdo con alguno de los criterios establecidos por la Comisión, que serán analizados en el presente informe.

2. En segundo lugar, cuando la Comisión decide que tal justificación existe, debe proceder a examinar si dichas autoridades han empleado la debida diligencia en las respectivas actuaciones, a fin de que la duración de la medida no resulte irrazonable.

JUSTIFICACIONES

I. PRESUNCIÓN DE QUE EL ACUSADO HA COMETIDO UN DELITO (...).

La Comisión considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición “sine qua non” para continuar la medida restrictiva de la libertad (...)

No obstante, la sola sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un cierto tiempo.

II. PELIGRO DE FUGA.

La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia.

La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada.

En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada.

Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia.

III. RIESGO DE COMISIÓN DE NUEVOS DELITOS

Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.

IV. NECESIDAD DE INVESTIGAR Y POSIBILIDAD DE COLUSIÓN

La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial.

La Comisión considera que no es legítimo invocar las “necesidades de la investigación” de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado.

V. RIESGO DE PRESIÓN SOBRE LOS TESTIGOS.

El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser válida la justificación para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado.

VI. PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO.

La Comisión reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto periodo, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado.

En todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal.

CONDUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

En los casos en que considere que las razones expuestas por las autoridades judiciales nacionales son suficientes y relevantes para justificar la continuación de la prisión preventiva, la Comisión debe proceder a analizar si tales autoridades han empleado la debida diligencia en la sustanciación del procedimiento, a fin de que la duración de tal medida no sea irrazonable.

A tal efecto, se transcribe lo expresado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Wemhoff: “En estas circunstancias, la Corte no podía concluir que se había verificado una violación de las obligaciones impuestas por el artículo 5.3, salvo que la duración de la detención provisional de Wemhoff (...) se hubiera debido a (a) la lentitud de la investigación (...) (b) el espacio de tiempo que transcurrió entre la clausura de la investigación y la acusación (...) o desde dicho momento hasta la apertura del juicio (...) o finalmente (c) a la duración del juicio.

No puede dudarse que, aún cuando una persona acusada ha permanecido detenida razonablemente durante estos diversos periodos por motivos de interés público, puede registrarse una violación del artículo 5.3 si, por cualquier causa, el procedimiento continúa por un periodo considerable de tiempo.”

Teniendo en cuenta lo establecido por los artículos 7.5 y 8.2 de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que el acusado que se encuentra privado de su libertad tiene el derecho a que su caso reciba la debida prioridad y sea tramitado en forma expeditiva por las autoridades judiciales.

Esto no debe constituir obstáculo alguno para que dichas autoridades, la acusación y la defensa cumplan con sus tareas de manera adecuada.

Por lo tanto, a fin de determinar si se ha empleado la debida diligencia por parte de las autoridades que llevan adelante la investigación, deben ser tenidas en cuenta la complejidad e implicancias del caso, sumadas a la conducta del acusado. También debe notarse que un acusado que se rehusa a cooperar con la investigación, o que utiliza los remedios procesales previstos en la ley, puede estar simplemente ejerciendo sus derechos.

Aún cuando se reunieran todos estos elementos, debe demostrarse que la conducta del detenido ha sido la causa fundamental de la demora en el procedimiento.

Respecto de la prisión preventiva, la Corte Constitucional ha considerado que dicha medida, cuya naturaleza cautelar o preventiva no exige para su configuración de un juicio previo o de una sentencia condenatoria, busca cumplir con los fines y objetivos de la investigación penal que se materializan en la judicialización de los punibles tipificados en la ley, y en la comparecencia del imputado al proceso impidiendo que se evada de la acción de la justicia. Igualmente, ha entendido que, por su intermedio, se pretende también evitar que el delincuente continúe con el desarrollo de sus actividades ilícitas y con aquellas tendientes a ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios que son importantes para el cumplimiento de la función judicial y para el esclarecimiento de los hechos. Así lo manifestó al estudiar la norma procesal que consagra la figura: La Corte Constitucional resalta que la norma constitucional del artículo 28 y las legales que desarrollan el instituto de las medidas de aseguramiento no implican posibilidad de abuso de la autoridad judicial competente, pues ésta, al tenor de la Carta, debe estar fundada en motivos previamente definidos en la ley.

Tales motivos, según las normas acusadas, son los indicios graves de responsabilidad que existan en contra del sindicado.

En relación con la detención preventiva, el Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004 dispone que ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Fuente: Manual de Calificación de Conductas Vulneratorias de Derechos Humanos. Defensoría del Pueblo Colombia.

EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES – PRIMERA PARTE

EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES

1. SU RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL Y NACIONAL

• Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 1, 3, 4 y 9)
  
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. I y XXV)
  
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (Art. 9, 11 y 14)
  
• Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 7)
  
• Constitución Política de Colombia (Art. 28).
  

2. CÓMO ESTÁ FORMULADO

En el artículo 9.1 del PIDCP se establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales”; con las mismas palabras del artículo 3 de la Declaración Universal.

El artículo 7 de la Convención Americana, repite exactamente el reconocimiento de este derecho.

Según el artículo 28 de la CP: “Toda persona es libre”.

3. ALCANCE DEL TÉRMINO LIBERTAD

Las privaciones de la libertad a las que se refieren los preceptos antes mencionados son privaciones de libertad “física”, es decir, protegen la libertad del individuo frente a posibles detenciones o arrestos arbitrarios o ilegales.

4. EL DERECHO A LA LIBERTAD NO ES UN DERECHO ABSOLUTO

La Corte Constitucional ha manifestado que: “el derecho a la libertad, si bien ocupa junto con el derecho a la vida un lugar de privilegio en el orden de los principios y garantías individuales, no tiene un carácter absoluto e ilimitado”.

Por tanto, necesariamente, deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles.

La detención preventiva debe tratarse como una excepción, es decir como un instrumento al cual únicamente puede apelarse en los casos previstos por la ley y dentro de sus rigurosos límites, sin perjuicio de las garantías que aseguren la comparecencia del sindicado al pertinente juicio y su disponibilidad para la ejecución del fallo.

5. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

El artículo 2º del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 contempla la libertad como una norma rectora:

LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. El capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

6. ES POSIBLE LA SUSPENSIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

En “situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”, con base en el artículo 4.1 del PIDCP y en el artículo 27 de la Convención Americana.

Sin embargo, el derecho al hábeas corpus y las garantías judiciales no pueden suspenderse ni en tiempo de guerra ni en tiempo de paz

7. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LAS PERSONAS RECLUIDAS EN ESTABLECIMIENTOS DE DETENCIÓN

Toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal.

8. LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEBE REALIZARSE CONFORME A LAS CAUSAS FIJADAS POR LA LEY, CON ARREGLO AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN ÉSTA Y POR MANDATO DE AUTORIDAD COMPETENTE (ART. 9.1 PIDCP Y ARTS. 7.2 Y 7.3 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA)

El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General No. 8 de 1982, relativa a la interpretación del artículo 9 del Pacto, señaló que el numeral 1° de este artículo es aplicable “a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etcétera.”

La importancia de que las privaciones de la libertad se realicen conforme a las leyes se debe, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana), a que: “una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación de agravada vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad.”

Por ejemplo, en el caso Castillo Páez, la Corte Interamericana consideró que Perú violó el artículo 7.2 de la Convención Americana, ya que: (…) En primer término, está demostrado que la víctima fue detenida por personal de la Policía Nacional del Perú sin que mediaran las causas y condiciones establecidas por la Constitución Política de 12 de julio de 1979 que estaba en vigor en la época en que se produjo la detención, ya que dicha ley fundamental disponía que sólo se podía privar de la libertad a una persona por mandamiento escrito y motivado de autoridad judicial, lo que no ocurrió en el caso. No se demostró y tampoco se alegó por el Estado, que la aprehensión del señor Castillo Páez se hubiese producido al haber sido sorprendido in fraganti en la comisión de un delito o que estuviese vigente en ese momento un estado de emergencia, circunstancias que hubiesen podido justificar la detención de la víctima por agentes policiales, sin intervención judicial.

Lo anterior tiene fundamento en los artículos 7, incisos 2 y 3, de la Convención Americana y 20, inciso 20, letra g), de la Carta Política. Respecto a la diferencia entre los numerales 2 (Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas) y 3 (Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios) del artículo 7 de la Convención Americana, este Tribunal ha sostenido que: (...) según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificados en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).

En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad.

La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al determinar el mandato del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, consideró que son arbitrarias las medidas de privación de la libertad que, por una u otra razón, sean contrarias a las disposiciones internacionales pertinentes establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales pertinentes ratificados por los Estados (Resolución 1991/42, aclarada en la Resolución 1997/50).

9. CUANDO ES ARBITRARIA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

La privación de la libertad es arbitraria cuando el caso está comprendido en una de las categorías siguientes:

1. cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de que una ley de amnistía le sea aplicable) (categoría I);

2. cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en relación con el derecho a circular libremente en el territorio y a establecer su residencia; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertad de opinión; prohibición de propaganda a favor de la guerra; derecho de reunión (categoría II);

3. cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados aceptados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario (categoría III).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que el término “arbitrario” es sinónimo de “irregular, abusivo, contrario a derecho”. Ha considerado arbitraria la detención administrativa de personas que ya han cumplido penas impuestas por sentencias judiciales o cuya libertad ha sido ordenada por un tribunal, y la imposición de medidas privativas de libertad por razones de seguridad.

Por tanto, se podría afirmar que una detención es ilegal cuando no es realizada conforme a supuestos establecidos por el ordenamiento jurídico interno o cuando no se han respetado las garantías procedimentales establecidas en el artículo 9 del PIDCP (párrafos 2, 3, 4 y 5), del artículo 7 de la Convención Americana (numerales 4, 5 y 6) y de los artículos 28, 30 y 32 de la CP, los cuales señalan:

• Nadie puede ser detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente (Art. 28 de la Constitución).

• Siempre y cuando este mandamiento escrito cumpla con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (Art. 28 de la Constitución).

Excepción a lo anterior: en los casos en que una persona es detenida “preventivamente”, el control de la privación de la libertad se realiza dentro de las 36 horas siguientes a su captura (Art. 28.2 de la CP). La captura en flagrancia (Art. 32 de la CP) es regulada en los artículos 301 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004.

• Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella (Art. 9.2 del PIDCP y 7.4 de la Convención Americana).

• La persona privada de libertad será puesta a disposición del juez competente dentro de las 36 horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley (Art. 28 de la CP).

• “(...) la persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (Art. 9.3 del PIDCP y 7.5 de la Convención Americana).

• Toda persona privada de libertad tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Art. 9.4 del PIDCP, Art. 7.6 de la Convención Americana y Art. 30 de la CP).

A priori, una detención se puede considerar arbitraria cuando a pesar de que es realizada conforme a los supuestos establecidos en la ley nacional, estos supuestos son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. Por ejemplo, cuando una ley nacional justifica la privación de libertad de las personas indigentes por considerarlas a priori delincuentes, o cuando una ley justifica la privación de libertad de una persona por sus pensamientos religiosos, entre otros. En estos supuestos, aunque la normativa nacional justifique la privación de la libertad (y por tanto ésta se realice conforme a las normas jurídicas), la detención desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) se considera arbitraria.

10. MANDAMIENTO DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE

Con base en el artículo 28 de la CP, ninguna persona puede ser privada de la libertad “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos por la ley”.

La Corte Constitucional, ha expresado al respecto que: (...) la opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano.

Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP, Art. 28), la protección del derecho a la libertad personal confiada en esta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido.

11. QUIENES PUEDEN PRIVAR DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA

El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores –incluido el Tribunal Militar, a los Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad.

El artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 dispone: ARTÍCULO 297. REQUISITOS GENERALES. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, la persona capturada durante la etapa de juzgamiento será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

En cuanto a las funciones judiciales que esta ley otorga a los fiscales, la Corte Constitucional señaló que: (...) durante la investigación, el Fiscal cumple una labor eminentemente judicial con todas las exigencias que de ellas se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado y, en términos generales, a respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la Constitución Política y en la ley penal.

12. EXCEPCIONES A LA CAPTURA REALIZADA EN VIRTUD DE MANDAMIENTO JUDICIAL

El artículo 28 de la CP es muy claro al consagrar el derecho de toda persona a no ser privada de la libertad sino en la forma y en los casos determinados en la ley, lo cual supone que tiene que existir una definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de libertad (principio de legalidad).

El derecho a la libertad personal ha sido analizado en diferentes fallos por la Corte Constitucional. Esta Corte ha sostenido que el artículo 28 de la Constitución a manera de cláusula general representa la máxima tutela y reconocimiento de la libertad [cuyo núcleo esencial está conformado por] la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los principios [y comprende también] la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente.*

La norma constitucional mencionada también consagra el principio de reserva judicial en materia de derecho a la libertad personal, en virtud de la cual las restricciones al ejercicio de ese derecho únicamente pueden provenir de una autoridad que ejerza la función jurisdiccional. Sin embargo, existen dos excepciones a este principio: Una de ellas es regulada por el artículo 32 de la CP, que establece la posibilidad de privar de la libertad a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. En este supuesto, se autoriza la aprehensión por parte de cualquier persona (particular) y por la fuerza pública.

La otra excepción ha surgido de la interpretación que hace la Corte Constitucional del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, al considerar que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, las autoridades no judiciales están habilitadas para aprehender materialmente a una persona hasta por 36 horas, sin contar con previa orden judicial. Este supuesto se denomina “captura administrativa o detención preventiva gubernativa”. Además, y como consecuencia de la reforma del artículo 250 de la Constitución Política, en diciembre de 2002: “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla con la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.

13. REQUISITOS PARA LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD

De lo expuesto surge que la restricción de la libertad de una persona puede tener lugar por:

1. mandamiento escrito de autoridad judicial competente;

2. captura en flagrancia, y

3. captura administrativa o detención preventiva gubernativa.

14. CAPTURA EN FLAGRANCIA

Como se ha señalado, el artículo 32 de la Constitución permite la posibilidad de privar de la libertad a una persona sin orden judicial cuando concurra flagrancia. El artículo 301 del Código de Procedimiento penal ley 906 de 2004 entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. Para que haya flagrancia es necesario, según el criterio de la Corte Constitucional, que la persona sea sorprendida y capturada en el momento de cometer el hecho punible, o que sea sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de las cuales se desprenda fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible.

De esta forma, la Corte Constitucional señala tres elementos para que se configure flagrancia:

1. La identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho, que permita aproximarse al grado de certeza de que fue esa persona y no otra quien lo cometió. Por consiguiente, si no es posible al menos individualizar a la persona por sus características físicas, no se dará ese elemento y no se configurará flagrancia.

2. Inmediatez o actualidad de los hechos delictivos. Es decir, la presencia de las personas en el sitio y en el momento de la realización del hecho, percatándose de él. (…)

3. Captura de la persona. La persona que cometió el hecho punible debe ser capturada en el momento de la comisión del mismo o en momentos subsiguientes. Si una persona es vista cometiendo un hecho punible pero no es capturada en ese momento o en momentos inmediatamente subsiguientes, no se puede considerar en situación de flagrancia si su captura es posterior. En este caso sería necesaria una orden de captura.

Estas tres condiciones deben ser concurrentes. Si no se da alguna de las tres, no se configura la situación de flagrancia, y se necesitaría una orden judicial para que procediera la captura.

Para la Corte Constitucional el requisito de la actualidad requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, y que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación, por su parte, la identificación lleva a la aproximación del grado de certeza de que fue esa persona y no otra quien realizó el hecho. Por tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas –debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido–, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial.

La persona capturada en flagrancia debe ser puesta inmediatamente a disposición del fiscal o juez competente para que se inicie la investigación penal correspondiente. Cuando por razón de la distancia entre el lugar de la captura y la residencia de la autoridad competente no fuera posible entregar en el acto al capturado, no se podrá prolongar la captura más allá de lo estrictamente necesario para el traslado inmediato al lugar donde se encuentre la autoridad competente, sin que este tiempo sea superior a las 36 horas autorizadas por la Constitución.

(…) El capturado deberá ser entregado al funcionario competente con un informe escrito en el cual se especifique la razón de la captura y se anoten claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la misma.

15. LA CAPTURA ADMINISTRATIVA O DETENCIÓN PREVENTIVA GUBERNATIVA

La jurisprudencia de la Corte Constitucional “(…) establece la posibilidad de que en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin previa orden judicial”, sobre la base del artículo 28.2 de la Constitución.

Respecto de la captura administrativa o detención preventiva gubernativa, la Corte Constitucional ha señalado que: La propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior régimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la “persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”. Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional.

Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuales se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP, Art. 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Americana artículos 7-5 y 7-6).

16. CARACTERISTICAS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

La Corte señala que esta aprehensión procede únicamente para la verificación de ciertos hechos y que el control judicial de la legitimidad de esta retención será posterior a la aprehensión material de la persona.

Las características de la detención preventiva son:

1. La detención preventiva gubernativa debe basarse en “razones objetivas, en motivos fundados”. La Corte define estos “motivos fundados” como el “conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado”.

2. La detención preventiva debe ser necesaria, lo cual significa que este tipo de detención sólo se aplica para situaciones de apremio en las cuales no puede exigirse orden judicial, porque si se esperase a obtenerla, probablemente ya resultaría ineficaz. Este tipo de detención se aplica a casos en los cuales debe procederse con urgencia ya que la demora implicaría un peligro inminente. Se procede a la detención preventiva cuando es la única alternativa.

3. El objeto de la detención preventiva gubernativa es verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o con la identidad de la persona para constatar si las autoridades judiciales deben adelantar la investigación.

4. Se cumple bajo estrictas limitaciones temporales. Esta detención no puede prolongarse por más de 36 horas. Sólo se puede retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para la verificación de los hechos.

5. La detención será proporcional a la gravedad del hecho. Las autoridades policiales deben utilizar todos los medios técnicos disponibles para reducir al mínimo el número y la duración de las aprehensiones materiales.

6. El recurso de Hábeas Corpus se aplica plenamente como garantía del control de legalidad de la aprehensión.

7. Estas detenciones no pueden traducirse en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por consiguiente, no pueden ser discriminatorias.

8. La persona detenida preventivamente debe ser tratada con humanidad y con el respeto debido a la dignidad que le es inherente. Se le debe además informar sobre las razones de la detención y sobre sus derechos constitucionales y legales.

9. Las detenciones preventivas tienen reserva legal, es decir, la definición de las formalidades, motivos y eventos que debe reunir toda detención preventiva corresponde al Congreso.

17. LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

La Corte consagra también la llamada “cláusula de exclusión” que consiste en que las pruebas obtenidas con base en allanamientos o detenciones arbitrarias podrán ser excluidas de los procesos por las autoridades judiciales.

Esta cláusula es aplicable a todos los casos y no solamente a los de detenciones preventivas gubernativas, ya que se podrían desconocer derechos como la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio para obtener pruebas.

Finalmente, la Corte estableció que “es esencial que estos procedimientos policiales se efectúen dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De ello depende no sólo la seguridad ciudadana y la legitimidad de la acción de las autoridades sino incluso la propia eficacia de la investigación y sanción de los delitos”.

Sin embargo, y según lo manifestado por la Corte Constitucional (…) es necesario no confundir esta posibilidad de detención preventiva administrativa con dos fenómenos que parecen similares pero que son diversos. De un lado, la detención preventiva consagrada en el artículo 28 superior no puede confundirse con la detención preventiva o prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición. En efecto, mientras que la segunda se efectúa por un funcionario judicial, como medida de aseguramiento, dentro de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho punible, la otra es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto.

Conviene señalar que tanto cuando la captura se efectúe en flagrancia, como cuando se trate de una captura administrativa, se deben respetar las garantías contenidas en los artículos 9 del PIDCP y 7 de la Convención Americana, que se detallan a continuación.

El derecho del detenido a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y el derecho a ser informado sin demora de los cargos que se le imputan (Art. 9.2 del PIDCP y 7.4 Convención Americana)

18. DERECHOS DEL CAPTURADO

Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:

1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.

2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique.

3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.

Fuente: Manual de Calificación de Conductas Vulneratorias de Derechos Humanos, Defensoría del Pueblo - Colombia

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TALLER CUARTO A Y B - BANCO DE PREGUNTAS

Apreciados (as) Estudiantes:

Me encuentro en la ciudad de Bogotá realizando gestiones defensoriales.

Con el fin de no perder la continuidad de las actividades y acumular puntos para la siguiente evaluación, les dejo el siguiente Taller.

ELABORACIÓN DE PREGUNTAS PARA EL BANCO DE PREGUNTAS DEL PARCIAL FINAL

El Taller consiste en elaborar 50 preguntas tipo Ecaes I, con base en el contenido de los ordinales 1 a 127 del Escrito Introductorio al Curso.

Ejemplo:

En el ordinal uno del escrito Introductorio al Curso se lee:

1. Son numerosas la ocasiones en las cuales, por voluntad propia o por alguna manipulación externa[i], nos negamos a "ver" los daños de los cuales somos víctimas; y, no son menos las veces, que, realmente, no vemos los daños; porque desconocemos nuestros derechos como personas; como personas con capacidad de obrar; como ciudadanos o como ciudadanos con capacidad de obrar.[ii]

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[i] GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología Jurídica. Universidad Nacional de Colombia. 2001. (Origen y Transformación de los Conflictos) Pág. 41

[ii] FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. 2001. Pág. 293

Una pregunta puede ser:

Por voluntad propia o por alguna manipulación externa, los daños de los cuales somos víctimas: (ENUNCIADO)

a) Siempre los vemos en forma diáfana; (DISTRACTOR 1, INCORRECTA)
b) Nos negamos a verlos; (DISTRACTOR 2, PARCIALMENTE CORRECTA)
c) A veces realmente no los vemos porque desconocemos nuestro derechos; (DISTRACTOR 3, PARCIALMENTE CORRECTA)
d) B y C son correctas. (CLAVE=RESPUESTA CORRECTA)

Cada pregunta debe tener un enunciado y cuatro opciones de respuesta de las cuales solamente una debe completar o responder correctamente el enunciado.

Se recibirá el trabajo el próximo miercoles (Cuarto A) y el proximo viernes (Cuarto B)

Cada Curso entregará las cincuenta preguntas y la lista de los estudiantes que contribuyeron a elaborarlas.

Con un cordial saludo,


Víctor Javier Meléndez Guevara