lunes, 29 de julio de 2013

TEXTO GUÍA DEL CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 2013



UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA


SECCIONAL POPAYÁN


 


 


 


 


 


 


 


 


 


EXPLICACIÓN GENERAL SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS E INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO


 

Víctor Javier Meléndez Guevara

Abogado; Especialista en Derecho Público por las Universidades Externado de Colombia y Unicauca.

Profesor de Derecho Constitucional General y Colombiano;

Teoría del Estado; Derecho Administrativo General.

Defensor de Derechos Humanos; Defensor Regional del Pueblo (en ejercicio).

Diplomado en Docencia de Derechos Humanos.

Docente Investigador; Co-Fundador del Grupo de Investigación "Estado y Sociedad".

Juez del Concurso Universitario de Derechos Humanos (2003).

Profesor de la Materia (Desde el 2009).

 

 

 

 

 

 

FACULTAD DE DERECHO


PERIODO ACADÉMICO II DE 2013


 

 

 

 

 

 

 

"La idea de los derechos humanos es la creación más prometedora de la humanidad en todos los tiempos; sin embargo, su vigencia y realización efectiva reclaman que otros inventos humanos sean llevados de manera definitiva a las bodegas de la historia"

 

MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Del Humanismo a la Humanización – La Globalización de los Derechos Humanos (Texto en preparación)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

RECONOCIMIENTO

 



Éste trabajo, como lo muestran las citas al pie de página, es una compilación del esfuerzo intelectual de muchas generaciones de autores de disímiles sociedades e instituciones en el desarrollo de la idea de los Derechos Humanos. Me he limitado a ordenar unos temas y a presentarlos en un formato inusual. Los aportes de otros autores están referenciados. Todos los aciertos son de los destacados Autores citados, todos los errores son míos.

 

Víctor Javier Meléndez Guevara (VJMG)

 

Popayán, 29 de Julio de 2013 (Actualización y Revisión)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TABLA DE CONTENIDO

 

 

PRIMERA PARTE

La importancia y utilidad del estudio de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario……….……………………………………………………………….(Ordinales     1-5)


El ser humano en la realidad social:


sujeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario…(Ordinales    6-19)


¿Qué son los Derechos Humanos?........................................................................ (Ordinales   20-29)


¿Cuáles son los Derechos Humanos?................................................................... (Ordinales   30-34)


El debate sobre los Derechos Humanos………………………………………..…(Ordinales   35-47)


Antecedentes remotos de los Derechos Humanos……………………………..... (Ordinales   48-88)


Evolución histórica de los Derechos Humanos……………………………..….... (Ordinales 89-107)


Las Revoluciones Burguesas y la Positivación de los Derechos Humanos.…. (Ordinales 108-118)


La internacionalización de los Derechos Humanos……………………….……. (Ordinales 119-127)


El reconocimiento de los Derechos Humanos y los instrumentos básicos para su protección en el ámbito interamericano……………………………………………………………(Ordinales 128-142)


Clasificación y Sistematización de los Derechos Humanos……………………. (Ordinales 143-175)


Conformación del concepto Derechos Humanos……………………………… (Ordinales 176-193)


Características de los Derechos Humanos……………………………………... (Ordinales 194-198)


La causa directa del nacimiento de los Derechos Humanos


Desde una perspectiva sociológica………………………………………………. (Ordinales 199-200)


Naturaleza y fundamentación de los Derechos Humanos……………………. (Ordinales 201-288)


Distinción entre Derechos Humanos y Derechos Constitucionales………….. (Ordinales 289-297)


Otros aspectos institucionales y jurídicos de los Derechos Humanos………... (Ordinales 298-301)


El Comercio y los Derechos Humanos…………………………………………. (Ordinales 302-307)


Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos……………………….. (Ordinales 308-315)


Órganos Intergubernamentales del Sistema de


Naciones Unidas, Procedimientos Especiales…………………………………..(Ordinales 316-336)


La titularidad jurídica internacional de los individuos………………………... (Ordinales 337-340)


Derechos en Construcción – El derecho al Ciberespacio…………………….. (Ordinales 341-352)


Nuevos Derechos: El Derecho Humano al Agua y al Saneamiento………….. (Ordinales 353-356)


Perpetradores y victimas en violación de Derechos Humanos,


Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra……………………….. (Ordinales 357-367)


 


 

 

SEGUNDA PARTE

¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?.............................................. (Ordinales 368-376)


Origen histórico de las normas humanitarias de la guerra…………………… (Ordinales 377-381)


Los principales instrumentos del Derecho Internacional Humanitario……… (Ordinales 382-436)


 

 

APÉNDICE

Cuadro Comparativo Uno: Similitudes y diferencias entre el Derecho


Internacional Humanitario (D.I.H.) y el Derecho


Internacional de los Derechos Humanos (D.I.D.H.)…………………………… (Ordinal         437)


Cuadro Comparativo Dos: Instrumentos del Derecho


Internacional Humanitario (D.I.H.) aplicables al


Conflicto Armado en Colombia……………………………..…………………… (Ordinal         438)


 


 


 


 


 


 


 


 


 


PRIMERA PARTE

 


 


La importancia y utilidad del estudio de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario


1.      Son numerosas la ocasiones en las cuales, por voluntad propia o por alguna manipulación externa[1], nos negamos a "ver" los daños de los cuales somos víctimas y no son menos las veces en las cuales no vemos los daños, porque, sencillamente, desconocemos cuales son nuestros derechos como personas; como personas con capacidad de obrar; como ciudadanos o como ciudadanos con capacidad de obrar[2], o como integrantes de un grupo étnico o de un colectivo humano particular.

2.      Los Derechos Humanos son una obra en construcción y se realizan, los que han alcanzado algún grado de concreción, a través de su ejercicio y exigencia continuos y, dado el caso, del reclamo oportuno de su protección por parte de una población bien informada y asesorada. También, por el cumplimiento del deber respeto y garantía de un Estado de Derecho, Democrático, Participativo y Pluralista comprometido con la comunidad internacional y que, por supuesto, cuente con el apoyo de personas que se comporten fraternalmente y con ciudadanos que se empeñen en ser mejores seres humanos, aportando al mejoramiento de sus comunidades naturales y sociales.[3]

3.      Entendemos que participar en un proceso de enseñanza – aprendizaje en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario significa interiorizar valores, creencias y actitudes con base en los cuales alentemos a todas las personas a promover y exigir sus propios derechos y los de los demás y, al mismo tiempo, nos estimulen a hacer propia la conciencia de que todos compartimos la responsabilidad común de hacer de los Derechos Humanos una realidad en todas las comunidades, con el fin de prevenir los abusos y contribuir a la construcción de una sociedad justa, en la cual los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario sean altamente valorados y respetados.[4]

4.      A propósito del conocimiento de nuestros derechos, un derecho que pasa inadvertido, con exagerada frecuencia, es el derecho a la aplicación del Bloque de la Constitucionalidad[5] y éste derecho, sin la pretensión de agotar el tema, comprende la viabilidad jurídica y ética de exigir en Colombia: a) La aplicación, con supremacía o prevalencia, según el caso, de las normas constitucionales internas e internacionales que protegen los Derechos Humanos, las relaciones laborales y la integridad del territorio nacional. b) La vigencia de una Constitución normativa, incluidos en ella: el Preámbulo y los Principios y Valores Constitucionales. c) La prevalencia en el orden interno de los Tratados que reconocen Derechos Humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción y que hayan sido ratificados por Colombia. d) La interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Constitución de acuerdo con los Tratados sobre Derechos Humanos. e) La aplicación con prevalencia de los tratados y normas consuetudinarias sobre el Derecho Internacional Humanitario. f) La utilización de normas intermedias entre el ordenamiento superior y las normas ordinarias; como las que establecen barreras o prohibiciones absolutas para la restricción, limitación o suspensión de derechos, durante los estados de anormalidad, tal el caso de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, como pautas para el control de la constitucionalidad de las leyes.[6]

5.      Como es fácil advertirlo, el Bloque de la Constitucionalidad juega un papel protagónico en la defensa de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, en la medida en que nos permite acceder a la normatividad e interpretación más garantista en la promoción, protección y exigencia de los derechos y deberes de los seres humanos.

 


El ser humano en la realidad social: sujeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario


6.      La especie homo sapiens tiene aproximadamente 130.017 años de antigüedad y sus miembros fueron los primeros homínidos (primates superiores cuyo superviviente es la especie humana) en enterrar a sus muertos, colocando junto al cadáver alimentos y flores.[7]

7.      El ser humano es a la vez físico, biológico, espiritual, psíquico, cultural, social e histórico. Es esta unidad compleja de la naturaleza humana la que está completamente desintegrada […] hay que restaurarla de tal manera que cada uno desde donde esté tome conocimiento y conciencia al mismo tiempo de su identidad compleja y de su identidad común a todos los demás humanos.[8]

8.      El ser humano es una criatura perfectible, dotada de inteligencia y voluntad, capaz de muchas cosas; entre ellas: comprender, deducir y formular el derecho.[9]

9.      La realización de juicios deónticos (sobre los deberes) es una operación natural de la inteligencia, dado que contamos con una estructura mental que nos permite separar lo que comprendemos que debe hacerse y no queremos hacer [de lo] que debe evitarse y queremos hacer.[10]

10.  No obstante, si alguna conducta tiene repercusión en la sociedad es aquella que viola los Derechos Humanos o la que constituye una infracción a las reglas del Derecho Internacional Humanitario.

11.  Sin lugar a dudas, los atentados en contra de la dignidad humana (individuales o masivos, aislados o sistemáticos) deberían activar nuestra respuesta instintiva, aguijoneándonos, estimulándonos a obrar de modo autógeno, siguiendo el llamado instinto de conservación y llevándonos a exigir la cumplida aplicación de las normas jurídicas que sean conducentes o concernientes para la protección y conservación de la especie humana.[11]

12.  Las normas jurídicas, como expresión del Derecho, deben tener la finalidad de contribuir a la construcción de un orden justo que facilite el desarrollo integral de la persona humana, con los énfasis que sean necesarios en consideración a las distintas etapas de la vida.[12]

13.  El Derecho debe, además, considerar la genética, el medio ambiente, el temperamento, el carácter, las aptitudes, los instintos, las emociones, los sentimientos, los hábitos, los vicios, las pasiones, las virtudes, el sufrimiento, la inteligencia, la razón, las motivaciones, la personalidad, la conducta individual y colectiva, las relaciones sociales, las desigualdades; es decir, tener en cuenta las manifestaciones de las dimensiones física, biológica, espiritual, psíquica, cultural, social e histórica de los seres humanos, al definir sus derechos, deberes, prohibiciones, facultades y libertades.[13]

14.  Las normas deben ocuparse del ser humano, del individuo y de la comunidad, de los elementos y funciones que compendian lo que une y distancia a los integrantes de la familia humana de los demás seres vivos y de los miembros de la misma especie.[14]

15.  El ser humano es una unidad natural y cultural; de la misma forma: "el Estado es una unidad que actúa en la realidad histórico-social [y] la realidad social es efectividad humana, es realidad efectuada por el hombre".[15]

16.  En el mismo sentido Marx y Engels, citados por Heller,[16] por los años 1845 y 1846, describieron el carácter de la realidad político-social afirmando que: "La organización social y el Estado nacen, en forma ininterrumpida, de los procesos vitales de determinados individuos, pero no de éstos tal como los imagina la representación propia o ajena, sino tal como ellos realmente son, es decir, tal como obran y producen materialmente, tal como actúan dentro de determinados límites y bajo determinados supuestos y condiciones independientes de su albedrío".

17.  Siguiendo a Marx, en el concepto de la realidad social aparecen unidos, en forma inseparable, los dos momentos de la efectividad subjetiva del hombre y de sus condiciones objetivas; pues los hombres hacen su propia historia y son "conjuntamente, el autor y el actor de su propio drama" (Marx, Elend der Philosophie, Págs. 97 y siguientes).

18.  "No cabe admitir en ella [la realidad social] la presencia de fuerzas productoras que existan fuera e independientemente del hombre […] todo lo suprapersonal, lo mismo que lo infrapersonal, ha de ser actualizado por la persona humana para que sea socialmente eficaz." (Marx, Elend der Philosophie, Págs. 97 y siguientes)

19.  Debemos abordar el estudio de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario partiendo del reconocimiento al sujeto titular del bien jurídico protegido por ambos ordenamientos que es el ser humano; así, la dignidad humana cobra una vida especial, en cada Declaración, Convenio, Pacto, Protocolo, Principio, Costumbre, Regla, Arreglo Amistoso, Sentencia de Fondo, etc., porque a partir de ese reconocimiento el texto abstracto e inerte, que contiene los distintos preceptos jurídicos y morales, se encarna en el ser humano, en el que sufre la victimización, en su familia, en la comunidad próxima, en el Estado y en la Humanidad, para objetivar el merecimiento ontológico y activar la protección del derecho.

 


¿Qué son los Derechos Humanos?


20.  Si utilizamos, como en el título precedente, la formula interrogativa qué es (qué son), nos conectamos -y muchas veces sin saberlo- con una rama de la metafísica llamada ontología, ciencia que nos permite acercarnos a aquello que los griegos llamaron natura, es decir a la esencia, la disposición innata o a la tendencia inherente de todo lo que es, existe o puede lógicamente ser concebido.[17]

21.  "Los Derechos Humanos son cosas justas, debidas a todos los seres humanos y exigibles en la práctica; porque además de ser cosas justas y debidas, desarrollan el reconocimiento universal de que existe un merecimiento ontológico radicado sin distingos en todos los miembros de la especie humana."[18]

22.  Los Derechos Humanos, que se abrevian como DD. HH. son, de acuerdo con diversas filosofías jurídicas, aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios[19] o básicos que pertenecen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, con el fin de garantizarle una vida digna.

23.  Los Derechos Humanos son independientes de factores particulares como la raza, el credo, el género, la etnia o nacionalidad y no dependen para su ejercicio exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente, siguiendo la idea que el derecho antecede a cualquier ente legislativo.

24.  Desde un punto de vista más relacional, los Derechos Humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que facilite a los individuos ser personas, identificándose consigo mismos y con los otros.[20]Desde un complejo entramado en el cual podemos apreciar "hilos o láminas flexibles" de ciencia, metafísica, historia, sociología, psicología, economía, filosofía, derecho, religión, ética, política, teología, lógica, que se entrecruzan para dejar a la vista barbarie, violencias, extremismos, ignorancia, prepotencia, racismo, indolencia, insolidaridad, menosprecio, discriminación, víctimas, dolor y muerte, surgen actos de valor, heroísmo, sacrificio, consagración y realizaciones que le han abierto el camino al reconocimiento de los Derechos Humanos que irrumpen desde la penumbra sobrecogedora de la injusticia como destellos que iluminan y muestran un camino hacia el perfeccionamiento de la vida comunitaria e individual de los miembros de la familia humana.

25.  Habitualmente, los Derechos Humanos se definen como los derechos que tienen los seres humanos por el solo hecho de ser humanos, ésta definición ha sido hasta objeto de burlas, pero soslayando las deficiencias formales, podemos deducir que no todos los derechos de los humanos son derechos humanos y que es diferente tener derechos por ser miembro del Club de Banqueros o del Colegio de Abogados o por ser Estudiante de la Universidad Cooperativa a tener derechos inherentes, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables, por ser persona. A los derechos humanos, también se los reconoce como congénitos, inherentes, necesarios, universales, indivisibles, interdependientes, preexistentes, limitados, inviolables, absolutos, supranacionales y aunque parezca extraño mencionarlo, también son reconocidos hoy como derecho.

26.  Por definición, el concepto de Derechos Humanos es universal e igualitario; así como, incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados.[21]En forma consecuente, en el derecho público contemporáneo se da el nombre de derechos humanos a "los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana".

27.  Según la concepción iusnaturalista tradicional, son además atemporales e independientes de los contextos sociales e históricos.[22]

28.  Los Derechos Humanos, herederos de la noción de derechos naturales,[23] son una idea de gran fuerza moral[24] y con un respaldo creciente[25].

29.  Los Derechos Humanos conforman una base ética y moral que debe fundamentar la regulación del orden geopolítico contemporáneo.[26]

 


¿Cuáles son los Derechos Humanos?


30.  Los derechos de libertad negativa: garantizan la ausencia de cualquier clase de intromisión o coerción en una esfera de privacidad por parte del poder político y de los demás miembros del cuerpo social.[27]

31.  Los derechos de libertad negativa le aseguran al individuo la oportunidad de escoger, de acuerdo con los dictados de su conciencia, una determinada creencia religiosa, la posibilidad de expresar libremente sus opiniones en cuestiones éticas o políticas sin ser perjudicado o discriminado por ellas, y la facultad de organizar su vida de acuerdo con máximas y estrategias propias.[28]

32.  Los derechos de participación política: son derechos de carácter democrático, que le aseguran al ciudadano el derecho de elegir y ser elegido, en elecciones periódicas, realizadas por sufragio universal,  igual y por voto secreto, y el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas del Estado,[29]el libre acceso a los cargos públicos y el derecho de libre asociación política y sindical.[30]Los derechos políticos consagran, además, el ejercicio pleno de la ciudadanía para todos los ciudadanos, y de manera más específica, el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, de manera directa o por medio de representantes.

33.  Los derechos económicos y sociales: suscitan la actuación del Estado para garantizar el acceso a bienes primarios como la alimentación, el vestido y la vivienda, y el derecho de toda persona a estar protegida contra el hambre. [31]

34.  Un esquema y guía de referencia rápida nos permite clasificar los derechos humanos en dos grandes grupos: Los llamados derechos clásicos (derechos de libertad) y los derechos sociales (derechos de igualdad). Los primeros, igualmente, podemos dividirlos en Derechos Civiles, como el derecho a la autodeterminación, la igualdad, los derechos de las mujeres, el derecho a la no discriminación, el derecho a la protección de los niños y a la protección de las minorías; Derechos a la Integridad, como el derecho a la vida, a no ser esclavizado o torturado, a la libertad de residencia, a la libertad de conciencia y religión; Derechos del Debido Proceso, como el derecho a no ser arbitrariamente detenido o exiliado, el derecho al juicio justo; Derechos Políticos, como los derecho de expresión, reunión y asociación, igual acceso a los servicios públicos, el derecho a elegir y ser elegido, el derecho a tomar parte del gobierno. Los segundos (Los Sociales) también, se pueden dividir en Derechos Socio Económicos como los derechos asociados al trabajo: derecho al trabajo, derecho a igual pago por igual trabajo; derecho al descanso y al ocio; derecho a un adecuado nivel de vida, derecho a la alimentación, derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho a la educación, derecho a la salud y Derechos Culturales como el derecho a tomar parte en la vida cultural, a acceder a los beneficios de la ciencia y el progreso, la libertad de investigación y cátedra, etc.[32]

 


El debate sobre los Derechos Humanos


35.  Existe un permanente debate en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas sobre la naturaleza, fundamentación, contenido e incluso la existencia de los Derechos Humanos;[33] y, también, claros problemas en cuanto a su eficacia, dado que existe una gran desproporción entre lo violado y lo garantizado estatalmente.[34]

36.  Existe también un importante debate sobre el origen cultural de los Derechos Humanos.

37.  Generalmente se considera que tienen su raíz en la cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales más.[35]

38.  Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman en forma de Derechos Humanos y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Mandén de 1222, Declaración Fundacional del Imperio de Malí.

39.  No obstante, ni en japonés[36] ni en sánscrito clásico[37], por ejemplo, existió el término derecho, hasta que se produjeron contactos con la cultura occidental, ya que las culturas orientales pusieron tradicionalmente el acento en los deberes.

40.  Existen quienes consideran que Occidente no ha creado la idea ni el concepto de Derechos Humanos, aunque sí una manera concreta de sistematizarlos, una discusión progresiva y el proyecto de una filosofía de los Derechos Humanos.[38]

41.  Las teorías que defienden el universalismo de los Derechos Humanos se suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de cualquier valoración absoluta desde un marco externo, que en este caso serían los Derechos Humanos universales.

42.  Entre estas dos posturas extremas se sitúa una gama de posiciones intermedias.

43.  Muchas declaraciones de Derechos Humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan más importancia a determinados derechos de acuerdo con su trayectoria histórica.

44.  La Organización para la Unidad Africana proclamó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recogió principios de la Declaración Universal de 1948 y añadió otros que tradicionalmente se habían negado en África, como el derecho de libre determinación o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de explotación económica extranjera.

45.  Más tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaración de Túnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a nivel universal, ya que no pueden desatenderse las realidades históricas y culturales de cada nación y las tradiciones, normas y valores de cada pueblo.[39]

46.  En una línea similar se pronuncian la Declaración de Bangkok, emitida por países asiáticos el 23 de abril de 1993, y la Declaración de El Cairo, firmada por la Organización de la Conferencia Islámica el 5 de agosto de 1990.[40]

47.  También la visión Occidental-Capitalista de los Derechos Humanos, centrada en los derechos civiles y políticos, se opuso a menudo durante la Guerra Fría, destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del Bloque Socialista, que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales y la satisfacción de necesidades elementales.

 


Antecedentes remotos de los Derechos Humanos


48.  Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los Derechos Humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaración del Rey persa Ciro el Grande, tras su conquista de Babilonia, en 539 a. C.

49.  Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales.

50.  Puede enmarcarse en una tradición mesopotámica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que reinó durante el Siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar también a Hammurabi de Babilonia y su famoso Código, que data del Siglo XVIII a. C.

51.  El Cilindro de Ciro presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión, garantizando la libertad de cultos y ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de Derechos Humanos.[41]

52.  Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el término Derechos Humanos es ajeno a ese contexto histórico.

53.  En la Grecia antigua en ningún momento se llegó a construir una noción de dignidad humana frente a la comunidad, que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendió que las personas pertenecían a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de ésta los que prevalecían.[42]

54.  La única oposición a la tiranía se sustentaba en la apelación a la Ley divina como opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antígona, plasmado por Sófocles en la obra trágica del mismo nombre.

55.  La sociedad griega se dividía en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y los esclavos.

56.  La esclavitud se consideraba natural, como lo refleja la afirmación de Aristóteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa"[43].

57.  La organización política se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana.

58.  En este contexto, las teorías políticas de Platón y Aristóteles hicieron un gran hincapié en el concepto de bien común.

59.  Para Platón agrupados los hombres en sociedad ésta se configura en polis cuyo bien común se sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen.

60.  La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien común y se expresa a través de las leyes, que son los instrumentos que permiten la consecución del bien colectivo e individual.[44]

61.  No obstante, en su afán por alcanzar una sociedad perfecta, Platón llegó a recomendar dar muerte a los recién nacidos deformes o enclenques y matar o desterrar a los insociables.[45]

62.  Aristóteles también consideraba que el hombre era un ser social y que no podía realizarse fuera de la familia y la sociedad, por lo que también él subordinaba el bien individual al bien común.

63.  Además, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres,[46] redujo el bien común al bien de un grupo social determinado[47] que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos.

64.  Sobre esta visión se sustenta la idea aristotélica de la justicia que afirma que "es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales".[48]

65.  Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hélade por Roma, se extendieron filosofías que ponían el acento en la búsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicureísmo y el estoicismo.

66.  El estoicismo consideraba la razón humana como parte de un logos divino, lo que contribuyó a concebir al hombre como miembro de una familia universal más allá de la polis.

67.  Séneca, Epicteto, Marco Aurelio Antonino y Marco Tulio Cicerón fueron algunos de los que extendieron la filosofía estoica por el mundo latino. La filosofía estoica, difundida en la sociedad grecorromana,[49] produjo la idea de cosmopolitismo, a la que el Cristianismo dio un sentido más humanista y espiritual,[50] para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios[51] y también su dignidad.

68.  No obstante, según Luis de Sebastián, Doctor en Ciencias Políticas por la Universidad de Ginebra, para los teólogos cristianos medievales la igualdad teológica era compatible con la desigualdad social: las personas nacían con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era "el más adecuado para su salvación".[52]

69.  El Cristianismo, derivado de la religión judía, heredó de ella, entre otras, la tradición del mišpat, un concepto jurídico de rica amplitud semántica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en relación con el Derecho, aquél que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se vincula a su vez con los bienes mesiánicos que se esperan.[53]

70.  Dado que, hasta la modernidad, el término derecho se atribuía principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano antiguo o medieval no existió una referencia explícita a los Derechos Humanos; pero sí un reconocimiento de exigencias de justicia que descendían de esta tradición judía.

71.  Por ejemplo, el Nuevo Testamento contiene enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egoísmo en el uso de los bienes.

72.  En la Epístola de Santiago, el apóstol denunció a los empleadores que no pagan a sus empleados sus justos salarios.[54]

73.  El Cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en el derecho romano, mejorando la situación de los esclavos, de los hijos de los esclavos y de las mujeres, cuyo estatus en la subcultura cristiana era mucho más alto que en la grecorromana.

74.  En el plano económico, el Cristianismo condenó la usura y la explotación, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio.

75.  Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley.

76.  Pero fue Tomás de Aquino quien sentó las bases del orden jurídico medieval, retomando ideas de Aristóteles y Agustín de Hipona y afirmando que existe, además del derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede desconocer.

77.  La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la distinción hecha por Jesús de Nazaret "Dad al Cesar lo que es del César y a Dios lo que es de Dios".

78.  Ante el problema de la conciliación de los intereses individuales y los sociales, Tomás de Aquino afirmó en su obra Summa Theologiae que si existía un conflicto entre lo social y lo individual, en el seno del mundo material, debía prevalecer el bien común.

79.  Pero, por el contrario, si el conflicto afectaba a la esfera íntima del ser humano y a su salvación, en ese caso prevalecería el bien del hombre frente al de la sociedad.[55]

80.  En este ámbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de resistencia contra el arbitrio de los gobernantes.[56]

81.  Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa de 1215, y la Carta de Mandén de 1222, se han asociado también a los Derechos Humanos.

82.  En contra de esta idea, José Ramón Narváez Hernández, doctor en Investigación en Teoría e Historia del Derecho, afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaración de Derechos Humanos, ya que en esa época existen derechos pero sólo entre iguales, y no con carácter universal:[57] no se predica en la Carta Magna la igualdad formal de todos los seres humanos.

83.  Lo mismo sucedía en el Imperio de Malí, cuya Constitución oral, la Kouroukan Fouga, refleja cómo la población se estructuraba según su tribu de origen.

84.  Estas consideraciones son extrapolables a documentos como la Goldone Bulle de Andreas II en Hungría, en 1222.

85.  La Confirmatio Fororum et Libertartum de 1283 y el Privilegio de la Unión de 1287, de Aragón ambos.

86.  Las Bayerische Freiheit Briefe und Landesfreiheitserklärungen (Cartas y Declaraciones de Libertad del Estado de Baviera) desde 1311 o la Joyeuse Entrée de Brabante (Puerta a la Felicidad de Brabante) de 1356.

87.  En todos estos casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al ámbito de los pactos entre el monarca y los estamentos del reino.[58]

88.  No se trata, en suma, de Derechos Humanos; sino de derechos corporativos o privilegios.

Evolución histórica de los Derechos Humanos


89.  La historia de los Derechos Humanos comienza en los albores de la Modernidad, es decir, a partir del Humanismo y del Renacimiento, Siglos XV y XVI y es un compendio de esfuerzos y luchas, en un proceso constante de transformación.

90.  Su consolidación en la cultura occidental resultaría impensable por fuera de algunos fenómenos que definen la modernidad en el plano ético-político: la separación entre la moral, el derecho y la religión; la consolidación de un Estado no confesional y laico; el derrumbe del ordenamiento social feudal por estamentos y el surgimiento de una sociedad de individuos que se presumían, al menos formalmente, libres e iguales.

91.  El origen cercano de los Derechos Humanos, corresponde al período de transición desde el absolutismo monárquico hacia la modernidad, es decir, al periodo denominado Humanismo (finales del Siglo XV y Siglo XVI), época, caracterizada, entre otras cosas, por una confianza inusitada en las capacidades humanas, un florecimiento sin precedentes de la creatividad estética y por el descubrimiento de la imprenta.

92.  Giovanni Pico Della Mirándola (1463-1494) destaca el lugar extraordinario del ser humano en el conjunto de los demás seres vivientes y su destinación privilegiada hacia la libertad.

93.  A diferencia de los animales, atados al instinto, el hombre está llamado a moldear por si mismo su naturaleza y destino, así como el sistema de relaciones sociales en el que se encuentra inserto.

94.  La creación del hombre a imagen de la divinidad es el sustento de la dignidad humana.

95.  Sólo que esta semejanza adquiere un sentido distinto: el hombre comparte con la divinidad el atributo más elevado, es decir la misma capacidad creadora.

96.  Bartolomé de las Casas (1474-1566), fraile dominico, basado en la idea de la dignidad humana, denuncia los horrores de la conquista española y llega a tildar de bárbaros a quienes atropellan, con actos atroces nunca antes vistos, a hombres y mujeres indefensos.

97.  Francisco de Vitoria (1480-1546) denuncia las tendencias imperialistas de España y cuestiona la legitimidad de la guerra de conquista de los territorios ancestralmente ocupados por los indios.

98.  También, la lucha por la tolerancia religiosa, juega un papel significativo en el surgimiento de la idea de los Derechos Humanos.

99.  La Reforma rompe la unidad religiosa de Europa y produce un recrudecimiento del fanatismo religioso, con fenómenos espeluznantes de barbarie: procesos y ejecuciones de individuos por sus ideas heterodoxas, quema de libros considerados peligrosos para le religión dominante, tortura, destierro, etc.

100.          El edicto de Nantes, promulgado por el rey Enrique IV (1598), con la intención de evitar una guerra civil, le concede a los calvinistas franceses la libertad de culto y el acceso a los cargos públicos en igualdad de condiciones con los católicos.

101.                             De allí que muchos filósofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de Derechos Humanos hasta la modernidad en Occidente.

102.                             Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relación con el orden cósmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto singular,[59] concibiéndose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad.

103.                             La sociedad estamental tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o laborales,[60] lo que implica que no se concebían facultades propias del ser humano en cuanto tal, facultades de exigir o reclamar algo.

104.                             Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un doble status: el del sujeto en el seno de la familia y el de ésta en la sociedad. Fuera del status no había derechos.[61]

105.                             La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate durante los Siglos XVI, XVII y XVIII.[62]

106.                             Habitualmente se dice que los Derechos Humanos son producto de la afirmación progresiva de la individualidad[63] y, de acuerdo con ello, que la idea de los derechos del hombre apareció por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo Régimen.[64]

107.                             Siendo ésta la consideración más extendida, otros autores consideran que los Derechos Humanos son una constante en la Historia y hunden sus raíces en el mundo clásico; también, que su origen se encuentra en la afirmación del Cristianismo de la dignidad moral del hombre en tanto que persona.

 


Las Revoluciones Burguesas y la Positivación de los


Derechos Humanos


108.                             Las distintas culminaciones de la Revolución Estadounidense y la Revolución Francesa, hitos fundamentales del efectivo paso a la Edad Contemporánea, representan el fin o el principio, según se quiera ver, del complejo proceso de reconocimiento o creación de los Derechos Humanos.

109.                             Si las revoluciones son los procesos sociales que dan  lugar a la gestación de los Derechos Humanos, las diversas actas de nacimiento las constituyen las declaraciones de derechos de las colonias americanas, en especial la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, considerada la primera declaración moderna de Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, influenciada por la anterior.

110.                             Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo racionalista (la mente es lo que nos distingue y los seres de la mente tenemos, definitivamente, necesidad de una ética distinta que los demás), suponen la conversión del derecho subjetivo en centro del orden jurídico y a aquél se supedita el Derecho como orden social.[65]

111.                             Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen vocación de traspasar las fronteras nacionales y se consideran "derechos de los hombres".[66]

112.                             Aunque el primer uso constatado de la expresión "derechos del hombre" (iura hominum) se produjo ya en 1537, según Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 546, en un texto de Volmerus titulado Historia Diplomática Rerum Ataviarum, la denominación no se popularizó entre la doctrina sino hasta finales del Siglo XVIII, con la obra de Thomas Paine The Rights of Man (1791-1792).[67]

113.                             Según se plasmó en las Declaraciones, tanto los revolucionarios franceses como los estadounidenses consideraban que estos derechos eran inalienables e inherentes a la naturaleza humana, incluso verdades "evidentes" según la Declaración de Independencia de los Estados Unidos.

114.                             Pese a ello, decidieron recogerlos en declaraciones públicas, lo que se justificó por motivos jurídicos y políticos.

115.                             En lo primero, debe tenerse en cuenta que para el iluminismo revolucionario la Constitución es la que garantiza los derechos y libertades, lo que explica la formulación positiva de los mismos.[68]

116.                             En lo segundo, se pretendía facilitar la salvaguarda del libre desarrollo del individuo en la sociedad frente a la arbitrariedad del poder[69]: ya en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se afirmó expresamente que "la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los Derechos Humanos son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos"[70]

117.                             La primera declaración de derechos del hombre de la época moderna es la Declaración de Derechos de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convención de Virginia el 12 de junio de 1776.

118.                             La Declaración de Derechos de Virginia en gran medida influyó a Thomas Jefferson para la declaración de Derechos Humanos que contiene la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, y a las otras colonias de América del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaración de 1789.

 


 


La internacionalización de los Derechos Humanos


119.                             La noción de Derechos Humanos recogida en las Declaraciones, basada en la ideología burguesa del individualismo filosófico y el liberalismo económico,[71] no experimentó grandes cambios hasta que, ante las pésimas condiciones de vida de las masas obreras, surgieron movimientos sindicales y luchas obreras que articularon sus demandas en forma de nuevos derechos que pretendían dar solución a ciertos problemas sociales a través de la intervención del Estado, como la garantía del derecho de huelga, unas condiciones mínimas de trabajo o la prohibición o regulación del trabajo infantil.

120.                             Desde la primera mitad del Siglo XIX se había desarrollado una nueva filosofía social que se manifestó en el socialismo utópico, el reformismo de la Escuela Católica Social, la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo científico.[72]

121.                             En esta nueva fase fueron muy importantes la Revolución Rusa (1917) y la Revolución Mexicana (1919).

122.                             Además de las luchas obreras, a lo largo de la edad contemporánea los movimientos por el sufragio femenino consiguieron para muchas mujeres el derecho de voto; los movimientos de liberación nacional consiguieron librarse del dominio de las potencias coloniales; y triunfaron diversas reivindicaciones de minorías raciales o religiosas oprimidas, movimientos por los derechos civiles o movimientos de políticas de identidad que defienden la autodeterminación cultural de colectivos humanos.

123.                             El Siglo XX se caracterizó también por la incorporación de los Derechos Humanos al Derecho Internacional.

124.                             Si a principios del Siglo se afirmaba que esta rama del Derecho sólo regulaba las relaciones entre Estados y excluía a los particulares, el cambio fue rápido y tras la Segunda Guerra Mundial, según Juan Antonio Carrillo Salcedo, catedrático de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado en las Universidades de Granada y en la Autónoma de Madrid, los Derechos Humanos podían considerarse un principio constitucional del Derecho internacional contemporáneo.[73]

125.                             Es especialmente desde el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en 1945, cuando el concepto de Derechos Humanos se universaliza y alcanza la gran importancia que tiene en la cultura jurídica internacional.

126.                             El 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217 A (III), como respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden internacional que surgía tras el armisticio.

127.                             Posteriormente se han aprobado numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y se han creado diversos dispositivos para su promoción y garantía.

 


 


 


El reconocimiento de los Derechos Humanos y


los instrumentos básicos para su protección en el


ámbito Interamericano


128.                             Los Derechos Humanos se reconocen en el derecho interno de numerosos Estados y en tratados internacionales.

129.                             La Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una referencia clave en el debate ético-político actual, y el lenguaje de los derechos se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades.

130.                             Los instrumentos básicos para la protección de los Derechos Humanos en el ámbito interamericano son:

131.                             La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

132.                             La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

133.                             El Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".

134.                             El Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la Pena de Muerte.

135.                             La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura.

136.                             La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

137.                             La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará".

138.                             La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

139.                             La Carta de la Organización de los Estados Americanos.

140.                             La Carta Democrática Interamericana.

141.                             La Declaración de principios sobre Libertad de Expresión.

142.                             Los Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas.

 


Clasificación y Sistematización de los Derechos Humanos


143.                             La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los Derechos Humanos.

144.                             La mayoría de las doctrinas jurídicas distinguen varias generaciones de Derechos Humanos.

145.                             Existen múltiples y diferentes clasificaciones.

146.                             Normalmente se dividen en dos categorías: derechos positivos y derechos negativos.

147.                             Los derechos negativos, como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente en términos de obligaciones ajenas de no injerencia.

148.                             Los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes, tradicionalmente –aunque ya no de manera exclusiva– al Estado,[74] la realización de determinadas actividades positivas.[75]

149.                             Otra clasificación muy extendida es la que ordena los Derechos Humanos en tres o más generaciones, atendiendo por lo general al momento histórico en que se produjo o produce su reivindicación.

150.                             Todas suelen coincidir al describir la primera generación, pero posteriormente se ramifican y complejizan.

151.                             Además, existen al menos dos concepciones de esta visión generacional.

152.                             Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que se realiza progresivamente en el tiempo.

153.                             Para otras, cada generación de Derechos Humanos es expresión de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las demás.

154.                             Por otra parte, existen posiciones que evitan pronunciarse acerca de categorías de Derechos Humanos y más bien tienden a enfocarlos como un sistema unitario.

155.                             Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente en relación con las anteriores, ha sido objeto de críticas.

156.                             Si ya los derechos de la primera generación fueros criticados, también sucedió con los derechos de la segunda durante el Siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas los aceptan.

157.                             Hoy en día es objeto de debate la existencia de una tercera generación de Derechos Humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político, se critica la indeterminación de esta categoría y su difícil garantía.[76]

158.                             No obstante estas objeciones, existen teorías que hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de Derechos Humanos.[77]

159.                             La división de los Derechos Humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel Vasak, jurista checo, en 1979.

160.                             Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución Francesa: Libertad, Igualdad, Fraternidad.

161.                             Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad.

162.                             Generalmente, se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada.

163.                             Por su parte, los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que están vinculados con el principio de igualdad.

164.                             Los derechos económicos, sociales y culturales exigen para su realización efectiva la intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos.[78] Existe cierta contradicción entre los derechos contra el Estado (primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación).

165.                             Los defensores de los derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos, sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que imponiendo a otros su realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera generación.

166.                             Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad.

167.                             Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización de una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario.

168.                             Normalmente se incluyen, en los derechos de tercera generación, derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética,[79] aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones.

169.                             Por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez, profesor de la Universidad de Barcelona, la protección contra la manipulación genética sería un derecho de cuarta generación,[80] para Roberto González Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, a la libertad y a la integridad física.[81] Autores como David Vallespín Pérez,[82] Franz Matcher,[83] Antonio Pérez Luño,[84] Augusto Mario Morello,[85] Robert B. Gelman[86] y Javier Bustamante Donas[87] afirman que está surgiendo una cuarta generación de Derechos Humanos.

170.                             No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta única.

171.                             Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética.

172.                             Javier Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los Derechos Humanos en relación con las nuevas tecnologías.

173.                             Otros, que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta harían referencia al ser humano en tanto que especie.[88]

174.                             Helio Gallardo, filósofo y escritor chileno, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de Derechos Humanos, que identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales.[89]

175.                             Serían: los derechos civiles y políticos, reclamados por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de los movimientos obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas de descolonización y feministas; los ambientales, que define como derechos de las generaciones futuras; y los relativos al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la mercantilización del interior de la vida.

 


Conformación del concepto Derechos Humanos


176.                             La idea del derecho subjetivo[90], básica para concebir los Derechos Humanos, fue anticipada en la baja Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de Ius Fori o potestad humana de reivindicar una cosa como propia en juicio.

177.                             La escolástica española insistió en esta visión subjetiva del Derecho durante los Siglos XVI y XVII.

178.                             Luis de Molina, Domingo de Soto o Francisco Suárez, miembros de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio.[91]

179.                             Aunque mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos los derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad).

180.                             El jurista y humanista español Fernando Vázquez de Menchaca, partiendo de una filosofía individualista, fue decisivo en la difusión del término iura naturalia.

181.                             Este pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el debate producido en Castilla sobre los justos títulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de los indígenas.

182.                             En la colonización castellana de América, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las que están presentes los gérmenes de la idea de Derechos Humanos.

183.                             No obstante, algunos critican que, en la práctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonización.

184.                             El pensamiento de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Suárez y Gabriel Vázquez, contribuyó también al impulso del iusnaturalismo europeo a través de Hugo Grocio.[92]

185.                             Durante la Revolución inglesa, la burguesía consiguió satisfacer sus exigencias de tener alguna clase de seguridad contra los abusos de la corona y limitó el poder de los reyes sobre sus súbditos.

186.                             Habiendo proclamado la Ley de Habeas Corpus en 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podían legislar o decidir.

187.                             Se cerró así el paso a la restauración de la monarquía absoluta, que se basaba en la pretensión de la corona inglesa que su derecho era de designio divino.[93]

188.                             Según Antonio Fernández-Galiano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaración de derechos, pero no de Derechos Humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se consideran propios de todo hombre.[94]

189.                             Durante los Siglos XVII y XVIII, diversos filósofos europeos desarrollaron el concepto de derechos naturales.

190.                             De entre ellos cabe destacar a John Locke, cuyas ideas fueron muy importantes para el desarrollo de la noción moderna de derechos.

191.                             Los derechos naturales, para Locke, no dependían de la ciudadanía ni de las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitados a un grupo étnico, cultural o religioso en particular.

192.                             La teoría del contrato social, de acuerdo con sus tres principales formuladores, el ya citado Locke, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos.[95]

193.                             Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales del Siglo XVIII.

Características de los Derechos Humanos


194.                             Los Derechos Humanos son universales: corresponden, sin excepciones, a todo miembro de la especie humana.[96]

195.                             El hecho de que los discursos relativos a los Derechos Humanos se presten a un juego de manipulación ideológica, y sean utilizados por parte de grupos, clases o naciones al servicio de intereses económicos y políticos, no constituye un argumento suficiente para desecharlos sin más como ideología burguesa u "occidental". [97]

196.                             Se impone así la necesidad de un trabajo regional, orientado hacia dos objetivos distintos pero complementarios: un diagnóstico acerca de los obstáculos específicos con los que se enfrenta el goce efectivo de los derechos (formas de violencia, racismo, miseria, etc.), y el esfuerzo por integrar el discurso de los derechos en el conjunto de valores, en el universo simbólico y en el imaginario colectivo de una comunidad.[98]

197.                             Los Derechos Humanos son incondicionados: deben ser tomados en serio, y deberían funcionar como cartas ganadoras frente a toda otra clase de consideraciones relacionadas con el interés colectivo, la seguridad del Estado, las tendencias del mercado y las necesidades de crecimiento económico.[99]

198.                             Los Derechos Humanos son imprescriptibles e inviolables en su núcleo esencial: los recortes durante los estados de excepción tendrán que limitarse a lo estrictamente necesario para superar tal coyuntura, puesto que son los mismos derechos la razón de ser de las instituciones, -y no al revés- y nunca podrá ser violado su núcleo esencial.[100]

 


La causa directa del nacimiento de los Derechos Humanos, desde una perspectiva sociológica


199.                             Georg Jellinek ha defendido que los Derechos Humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra, Karl Marx afirmó que se deben a la pretensión de la burguesía de garantizar el derecho de propiedad.

200.                             Max Weber, en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo, afirma que existiría una conexión entre la ética individualista en que se basaron los Derechos Humanos y el surgimiento del capitalismo moderno.[101]

 


Naturaleza y fundamentación de los Derechos Humanos


201.                             Norberto Bobbio afirma la imposibilidad de encontrar un fundamento absoluto a los Derechos Humanos y alega para ello cuatro razones.

202.                             Primera: la ausencia de un concepto inequívoco y claro de los mismos.

203.                             Segunda: su variabilidad en el tiempo.

204.                             Tercera: su heterogeneidad.

205.                             Cuarta: las antinomias y conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y políticos, por un lado, y los sociales y culturales, por otro.

206.                             En el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía, celebrado en L'Aquila en 1964, Bobbio propuso sustituir la búsqueda de un imposible fundamento absoluto por el estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban.[102]

207.                             Y, en cualquier caso, para el jurista italiano, el problema básico relativo a los Derechos Humanos no es su fundamentación, sino su puesta en práctica y protección.[103]

208.                             Pero son muchos los juristas y filósofos que no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentación de los Derechos Humanos ha sido y es objeto de gran interés a lo largo del tiempo, y la mayoría considera que es una labor teórica con gran incidencia en la práctica.[104]

209.                             Cada una de las numerosas teorías que los pensadores han desarrollado está influida por la Filosofía dominante en el momento histórico en que se gestó y parte de muy diferentes cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas características inmanentes.[105]

210.                             Para algunos, el eje de los Derechos Humanos es una serie de derechos concretos (según Herbert Hart, el derecho a la libertad; atendiendo a John Rawls, determinados derechos fundamentales que corresponden a unos deberes fundamentales; de acuerdo con Ronald Dworkin, el derecho a la igualdad ante la ley).[106]

211.                             Para otros, los Derechos Humanos son la traducción normativa de una serie de valores, aprehendidos de la realidad o construidos socialmente.

212.                             Un tercer grupo considera que los Derechos Humanos son criterios o límites a los que debe adecuarse la actividad de los poderes públicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una axiología iusnaturalista (Luis Recasens Siches)[107] como desde un iuspositivismo crítico (Luigi Ferrajoli).[108]

213.                             Finalmente, diversas teorías sostienen que los Derechos Humanos son la codificación de la conducta moral que, de acuerdo con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolución biológica y social.

214.                             Las teorías sociológicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran que la conducta se desarrolla como un patrón sociológico de fijación de normas.

215.                             En cuanto a su fundamentación, según qué tipo de concepción se tenga sobre el Derecho –iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurídico o al dualismo jurídico, entre otras– la categoría conceptual de Derechos Humanos puede considerarse derivada de la divinidad, observable en la naturaleza, asequible a través de la razón, determinada por los contextos en las muchas maneras que es posible entender la Historia, una síntesis de ideas de éstas u otras posiciones ideológicas y filosóficas o un mero concepto inexistente y sin validez.

216.                             Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural.

217.                             Aunque en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juridicidad previa y fundamentadora del Derecho Positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a declarar derechos ya existentes.

218.                             En las declaraciones de derechos del Siglo XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen como una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.[109]

219.                             Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los Derechos Humanos se basan en aspectos biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo.

220.                             Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos.

221.                             Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán.

222.                             Frente a éstas, desde el Siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios,[110] si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa.

223.                             Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. El título de "padre de la iglesia" fue atribuido oficialmente en 1298 por el Papa Bonifacio VIII a los cuatro grandes Padres occidentales o latinos que son: San Ambrosio, San Agustín, San Jerónimo y San Gregorio Magno.

224.                             Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su Encíclica "Humanae Vitae".

225.                             La vida es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.

226.                             Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación.

227.                             Los Derechos Humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está obligado por ellos.

228.                             Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco al consenso ni siquiera de la mayoría.

229.                             Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los Derechos Humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones.

230.                             Por la misma razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados.

231.                             Concretando más, en cuanto a su precisión y limitación, los Derechos Humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera.[111]

232.                             Uno de los teóricos de los Derechos Humanos más relevante e influyente fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil.

233.                             Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en un sentido restringido.

234.                             En sentido amplio, se refiere a un conjunto de intereses y aspiraciones humanas; más restrictivamente, alude a los bienes materiales.

235.                             Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo.

236.                             Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente.

237.                             De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los Derechos Humanos.

238.                             El filósofo británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó la fundación de Estados Unidos.

239.                             Algunos filósofos han considerado que los Derechos Humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado.

240.                             Para muchos autores,[112] entre los que se encuentra Samuel Pufendorf,[113] el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es el fundamento de los Derechos Humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos.

241.                             Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teo-ría del Derecho natural en principios a priori entendidos como exigencias de la razón práctica.

242.                             En la segunda mitad del Siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgió con fuerza con multitud de teo-rías muy diversas.

243.                             De ellas, algunas mantienen una fundamentación objetivista de los Derechos Humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos.

244.                             Otras, las subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los Derechos Humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas.[114]

245.                             Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los Derechos Humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente comunicables.

246.                             Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el único conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el Derecho positivo.[115]

247.                             Afirman, por tanto, que la positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su existencia.

248.                             John Austin consideró que los Derechos Humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho.[116]

249.                             Para muchos positivistas, los Derechos Humanos son ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mismas.

250.                             Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento.

251.                             No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.

252.                             La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del Siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho natural y motivó la plasmación de los Derechos Humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los países occidentales.[117]

253.                             El proceso se apoyó en la categoría de los derechos públicos subjetivos, que surgió como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas consideraban de carácter ideológico.

254.                             La teoría de los derechos públicos objetivos reconocía la personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y deberes.[118]

255.                             Tras el ascenso de regímenes totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificando los conceptos fundamentales de las teorías positivistas.

256.                             Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre sí.[119]

257.                             Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los Derechos Humanos.

258.                             Una de ellas es la teoría dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernández, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que sólo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la positivación es requisito necesario para que un derecho humano lo sea.

259.                             Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurídico y lo ético; y como traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes públicos.[120]

260.                             La teoría del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimación formal y otra material.

261.                             La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfacción de los derechos fundamentales,[121] de los cuales, según el jurista italiano, los Derechos Humanos son una subclase.

262.                             Ambas teorías superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñéndose a los mecanismos internos del ordenamiento jurídico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilización del orden jurídico y la garantía de los derechos fundamentales.

263.                             María de Lourdes Souza opina que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un contexto socio-jurídico democrático que, aunque presenta tendencias regresivas es, más o menos, igualitario y justo.[122]

264.                             De la misma manera, el dualismo jurídico se inserta dentro de un marco jurídico-político determinado, el del Estado social y democrático de Derecho.

265.                             Las tesis realistas, por su parte, pueden definirse como aquellas para las cuales la positivación es un requisito más, junto con otros, que influye en la efectividad de los Derechos Humanos.

266.                             Engloban un conjunto de posiciones doctrinales muy diverso y heterogéneo y afirman que es la práctica de las personas la que dota de significación a los Derechos Humanos.[123]

267.                             Critican la concepción ideal que de éstos tiene el iusnaturalismo, así como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales de las que depende el efectivo disfrute de los derechos.

268.                             Con carácter general, las tesis realistas insisten en alguno de los siguientes ámbitos: en el plano político, en las condiciones de democracia política y económica necesarias para el disfrute real de los Derechos Humanos; en el jurídico, en los mecanismos de garantía y protección; y en el sociológico, en la conciencia colectiva sobre los Derechos Humanos.

269.                             La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo.[124]

270.                             Ya en La Cuestión Judía, una de sus primeras obras, Karl Marx criticó la noción burguesa de Derechos Humanos, que describió como derechos del individuo egoísta, basados en una concepción abstracta de libertad y emancipación.

271.                             Para el filósofo alemán, los Derechos Humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales para la defensa de la clase propietaria de los medios de producción.[125]

272.                             Marx afirmó que son las condiciones materiales las que determinan el alcance real de los Derechos Humanos, y que para su realización efectiva es necesaria una auténtica emancipación política.

273.                             Helio Gallardo y Joaquín Herrera Flores afirman que los Derechos Humanos se sustentan en las tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas.[126]

274.                             Helio Gallardo considera que el fundamento de los Derechos Humanos se encuentra en las transferencias de poder que se producen entre los grupos sociales, así como las instituciones en que se articulan y las lógicas que inspiran las relaciones sociales.[127]

275.                             Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser más o menos precarias.

276.                             Para Joaquín Herrera, en una línea similar, los Derechos Humanos son las prácticas y medios por los que se abren espacios de emancipación que incorporan a los seres humanos en los procesos de reproducción y mantenimiento de la vida.[128]

277.                             La teoría consensual de la verdad, desarrollada por Jürgen Habermas (perteneciente a la Escuela de Frankfurt), propone una fundamentación intersubjetiva de los valores y derechos, a través de un acuerdo racional alcanzado en unas condiciones ideales.[129]

278.                             En una línea similar, para Chaïm Perelman los Derechos Humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un consenso que se alcanza a través de un proceso determinado.

279.                             Se trata de fundamentos en los que coincidan los que denomina «espíritus razonables» y que serían asimismo aprobados por «audiencias universales», los que se consideran interlocutores válidos para cada asunto.[130]

280.                             A su turno, el utilitarismo surgió como una alternativa a la idea de los Derechos Humanos, más que como una propuesta de fundamentación; aunque posteriormente John Stuart Mill y otros autores han tratado de sustentar los Derechos Humanos desde esta filosofía.[131]

281.                             El utilitarismo, como doctrina ética, considera "la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto".[132]

282.                             Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de Derechos Humanos como derechos naturales: especialmente crítico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calificó como un sinsentido la afirmación de que existen derechos previos al Estado:[133] los derechos, de existir, son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad.[134]

283.                             Según John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad; pero añade que los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe compensar la pérdida de felicidad con el peso, importante, que tienen.[135]

284.                             Esta fundamentación utilitarista ha sido objeto de críticas que enfatizan la falta de garantía de los Derechos Humanos, que podrían ser violados para la consecución de la mayor felicidad para el mayor número.

285.                             En esta línea han incidido especialmente John Rawls[136] y James Fishkin.[137] Thomas Nagel y muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran escala contra la población civil o el uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal menor, la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor número de muertes.[138]

286.                             La reacción de los utilitaristas ante estas críticas hizo surgir teorías como la del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la integración de un principio de respeto a las personas.

287.                             Richard Brandt define el utilitarismo de normas como el que afirma que "un acto es obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente maximizará la utilidad esperable".[139]

288.                             El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora sólo los efectos de un acto específico, sino los efectos de su generalización.

 


Distinción entre Derechos Humanos y Derechos


Constitucionales


289.                             Es importante diferenciar y no confundir los Derechos Humanos con los derechos constitucionales.

290.                             Aunque generalmente los Derechos Humanos se suelen recoger dentro de los derechos constitucionales, no siempre coinciden.

291.                             Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el concepto de "Derechos Humanos" pertenece al ámbito de la Filosofía del Derecho y al Derecho Internacional Público.

292.                             La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática.

293.                             De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de Derechos Humanos[140], las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los Derechos Humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales.

294.                             Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño número de Derechos Humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más concretos.[141]

295.                             Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los derechos como a su positivación– los conceptos de Derechos Humanos y derechos constitucionales tendrían un contenido equivalente.

296.                             Luigi Ferrajoli considera, en su teoría del garantismo jurídico, que, siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los Estados, los Derechos Humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto).

297.                             En ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser Derechos Humanos si no se reconocen a todas las personas, sean de la condición que sean.

 


Otros aspectos institucionales y jurídicos de los Derechos Humanos


298.                             Los Derechos Humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en las Constituciones y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados.

299.                             También, en el ámbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales o de otro tipo, para su defensa, promoción y garantía.

300.                             Además, debido a su aceptación, diversos Derechos Humanos se consideran parte del Derecho Internacional Consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como lo han afirmado órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia.

301.                             Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida[142] o el acceso a unas mínimas garantías procesales y la prohibición de la detención arbitraria.[143]

 


El Comercio y los Derechos Humanos


302.                             A pesar de que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ponen énfasis en la importancia del derecho al trabajo, ninguno de los documentos menciona explícitamente al comercio como mecanismo para asegurar este derecho fundamental.

303.                             Sin embargo, el comercio tiene un importante rol como generador de empleo.[144]

304.                             Algunos expertos argumentan que el comercio es inherente a la naturaleza humana y cuando los gobiernos inhiben el comercio internacional, están indirectamente inhibiendo el derecho al trabajo y otros beneficios indirectos como el derecho a la educación, que el aumento en empleos e inversión ayudan[145] a conseguir.

305.                             Otros argumentan que la posibilidad de comerciar no afecta a todos de la misma manera,  muchas veces, grupos marginados como pobres rurales, indígenas y mujeres tienen menos probabilidades de acceder a los beneficios del comercio.[146]

306.                             Otros piensan que ya no son los individuos los que comercian sino las compañías y, por lo tanto, no puede garantizarse como derecho humano y que tratar de agregar conceptos debajo del paraguas de lo que se considera Derechos Humanos puede diluir su importancia.

307.                             Finalmente, es difícil definir el derecho al comercio como "justo" ya que todos los regímenes crean "ganadores" y "perdedores" y cambiar las reglas sólo genera perdedores diferentes, no necesariamente menos.[147]

 


Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos


308.                             El Sistema Internacional de la ONU: es algo complejo, y cuenta con las siguientes instancias: La Asamblea General; el Consejo Económico y Social; la Comisión de Derechos Humanos[148], principal órgano de protección, encargado de investigar las denuncias por violación de derechos y hacer las recomendaciones pertinentes a la Asamblea General -La Comisión de Derechos Humanos fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, siguiendo la propuesta de Kofi Annan, Secretario General de la Organización. El Consejo está formado por 47 miembros no reelegibles después de dos periodos. Su primera sesión fue el 18 de junio de 2006 en Ginebra y su objetivo es la promoción y protección de las garantías fundamentales-[149]; el Comité de Derechos Humanos, un Centro de Derechos Humanos, ubicado en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra encabezado por el Secretario General adjunto de Derechos Humanos, que presta asistencia a la Asamblea General.[150]

309.                             A estas instancias hay que añadir el Tribunal Internacional de Justicia, órgano jurídico de las Naciones Unidas encargado de los procedimientos contenciosos o consultivos y la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

310.                             En principio, cada individuo del planeta puede acudir directamente al Comité de Derechos Humanos para denunciar una grave violación de uno o varios de los derechos sancionados por los pactos internacionales, una vez agotados los recursos de la jurisdicción del país al que pertenece. Para hacerlo, tiene que enviar una comunicación a la sede del Comité en Ginebra, con la información relativa a los derechos que se consideran violados y a las gestiones adelantadas para exigir protección.[151]

311.                             El Sistema Regional Americano: integrado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, capacitada para tramitar quejas o denuncias presentadas por cualquier persona, grupo o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, siempre que se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna, puesto que la protección internacional es considerada subsidiaria de la interna o estatal.[152]

312.                             La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que recibe de la Comisión los casos de presuntas violaciones previamente investigados por la misma Comisión, y decide -con fallos que no admiten apelación- si hubo o no violación de un derecho o libertad protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Es también competencia de la Corte Interamericana resolver sobre las reparaciones e indemnizaciones a que haya lugar cuando se ha determinado la responsabilidad del Estado en la violación de los derechos e informarle a la Asamblea General de la OEA sobre los Estados que no hayan dado cumplimiento a sus fallos.[153]

313.                             El Sistema Colombiano: Tiene por eje la Constitución Política promulgada en 1991. Se destacan entre los mecanismos de protección: la Acción de Tutela (consagrada en el artículo 86 constitucional), que es el mecanismo para reclamar ante los jueces competentes la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad pública o, en ciertos casos, de particulares, cuando la persona no disponga de otros medios judiciales para hacer valer sus derechos.[154]

314.                   La Acción Popular (consagrada en el artículo 88 superior) reglamentada por la Ley 472/ 98 y la Acción de Cumplimiento (consagrada en el artículo 87 de la Carta Política) reglamentada por la Ley 393/97; diseñadas para una protección eficaz de los derechos colectivos y de los económicos, sociales y culturales, respectivamente.[155]

315.                   Entre las instancias vigentes y creadas para la defensa de los derechos merecen una mención especial el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Corte Constitucional, que han demostrado con sus actuaciones que si es posible la defensa de los Derechos Humanos desde la institucionalidad.

 

Órganos Intergubernamentales del Sistema de Naciones Unidas, Procedimientos Especiales

316.                   El Consejo de Derechos Humanos: El Consejo de Derechos Humanos está compuesto por 47 Estados Miembros, cuyos representantes son responsables del fortalecimiento de la promoción y la protección de los derechos humanos en el mundo.

317.                   El Consejo de Derechos Humanos fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de marzo de 2006, con el objetivo principal de considerar las situaciones de violación de los derechos humanos y hacer recomendaciones sobre el particular.

318.                   La primera reunión del Consejo de Derechos Humanos se celebró el 18 de junio de 2007, en ella el Consejo adoptó su "paquete de construcción institucional" el cual contiene los elementos que sirven de marco a su trabajo futuro.

319.                   Se destaca el nuevo mecanismo denominado Mecanismo de Examen Periódico Universal, a través del cual se examinará la situación de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de las Naciones Unidas.

320.                   Un nuevo mecanismo de método de denuncias permite que individuos y organizaciones presenten denuncias sobre violaciones de los derechos humanos a la atención del Consejo.

321.                   Procedimientos Especiales: La expresión "procedimientos especiales" se refiere a los mecanismos establecidos por la Comisión de Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para hacer frente, o bien a situaciones concretas en los países o a cuestiones temáticas en todo el mundo.

322.                   Actualmente, hay 30 mandatos temáticos y 8 mandatos por país.

323.                   La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos presta apoyo a estos mecanismos facilitándoles el personal y el apoyo logístico y de investigación necesarios para el desempeño de sus mandatos.

324.                   Mandatos por país y mandatos temáticos: Los mandatos de los procedimientos especiales por lo general encomiendan a los titulares de mandatos examinar, supervisar, prestar asesoramiento e informar públicamente sobre las situaciones de derechos humanos en países o territorios específicos, conocidos como mandatos por país, o sobre los principales problemas de violaciones de Derechos Humanos a nivel mundial, conocidos como mandatos temáticos.

325.                   Los procedimientos especiales se ocupan de diversas actividades, a saber: dar respuesta a las denuncias individuales, realizar estudios, prestar asesoramiento en materia de cooperación técnica en los países y participar en las actividades generales de promoción de los derechos humanos.

326.                   Los procedimientos especiales pueden estar integrados por una persona (denominada "Relator Especial", "Representante Especial del Secretario General", "Representante del Secretario General" o "Experto Independiente"), o por un grupo de trabajo compuesto por lo general de cinco miembros (uno de cada región).

327.                   Los mandatos de los procedimientos especiales son establecidos y definidos por la resolución que los crea.

328.                   Los titulares de mandatos de los procedimientos especiales cumplen su función a título personal y no reciben sueldo ni ninguna otra retribución financiera por su labor.

329.                   El carácter independiente de los titulares de mandatos es fundamental para que puedan desempeñar sus funciones con total imparcialidad.

330.                   La mayoría de los procedimientos especiales reciben información sobre denuncias concretas de violaciones de derechos humanos y hacen llamamientos urgentes o envían cartas de denuncias a los gobiernos para solicitar aclaraciones.

331.                   En 2006, se enviaron más de 1,100 comunicaciones a gobiernos en 143 países. El 48% de ellas fueron comunicaciones conjuntas remitidas por dos o más titulares de mandatos.

332.                   Los titulares de los mandatos realizan visitas a los países, con el propósito de investigar la situación de derechos humanos a nivel nacional. Los titulares de los mandatos envían, por lo general, una carta al gobierno en cuestión solicitando una visita y si éste está de acuerdo les cursa la invitación correspondiente.

333.                   Algunos países han cursado "invitaciones permanentes" lo que significa que, en principio, están dispuestos a aceptar automáticamente las solicitudes para visitar el país de cualquiera de los titulares de mandatos de procedimientos especiales. Hasta septiembre de 2009, 65 países habían cursado invitaciones permanentes a los procedimientos especiales.

334.                   Después de realizar las visitas los titulares de los mandatos presentan un informe de misión en el que exponen sus conclusiones y recomendaciones.

335.                   Algunos nuevos mandatos temáticos han sido establecidos; como el de formas contemporáneas de esclavitud y el de acceso al agua potable y saneamiento.

336.                   La mayoría de los mandatos de países también han sido renovados, con la excepción del mandato de la República Democrática del Congo. (El mandato de Belarús y Cuba fueron terminados en Junio de 2007).

 

La titularidad jurídica internacional de los individuos[156]

337.                   Es hoy una realidad irreversible que los individuos son sujetos del derecho internacional con capacidad jurídico-procesal.

338.                   El ser humano irrumpe, aún en las condiciones más adversas, como sujeto último del derecho, tanto interno como internacional, dotado de plena capacidad jurídico-procesal ante las instancias internacionales.

339.                   Esta evolución debe ser apreciada en una dimensión más amplia; en efecto, como reacción a las sucesivas atrocidades que a lo largo del siglo XX victimaron millones y millones de seres humanos, en una escala hasta entonces desconocida en la historia de la humanidad, insurgió con vigor la conciencia jurídica universal, como fuente material última de todo el Derecho, restituyendo al ser humano su condición de sujeto del derecho tanto interno como internacional, y destinatario final de todas las normas jurídicas, de origen tanto nacional como internacional.

340.                   El individuo pasó así a tener, finalmente, acceso directo a un tribunal internacional (jus standi), como verdadero sujeto -con plena capacidad jurídica- del derecho internacional de los derechos humanos.

 

Nuevos derechos en construcción

341.                   Se encuentra en construcción el derecho al ciberespacio como un derecho básico que no puede ser ni ignorado ni restringido ni monopolizado por ninguna entidad política, social, religiosa, o comercial, por lo que su expresión fáctica no puede quedar supeditada a las leyes del mercado ni a los intereses políticos o comerciales de los grupos dominantes.

342.                   El acceso a la cultura, la información y el conocimiento a través del acceso al ciberespacio es un derecho universal y como tal debe ser protegido y estimulado por todos los Estados del Mundo.

343.                   El ciberespacio no es una parcela ajena a la realidad sociopolítica que vivimos, de donde se infiere el derecho universal de acceso al ciberespacio y a su defensa y conservación, como un ámbito social libre e igualitario, con el máximo respeto a la diversidad ideológica, cultural y geográfica, que demanda el progresivo establecimiento de las infraestructuras y medidas necesarias que reduzcan y erradiquen la fractura digital, la cual no es sino una consecuencia más de la fractura social y económica existente en el mundo.

344.                   El compromiso efectivo de los Gobiernos y los Organismos Internacionales para la eliminación del analfabetismo y la transformación de las estructuras sociales y económicas paralizantes, generadoras de subdesarrollo perpetuo, a través de la elaboración, difusión y puesta en marcha de auténticos programas de educación en la utilización de las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) para evitar que su utilización y provecho quede limitado a los grupos social y económicamente privilegiados.

345.                   La utilización de soluciones tecnológicas de código libre en las administraciones públicas y sociales y el rechazo a cualquier intento monopolista o arbitrario en la difusión de las TIC, así como el uso abusivo de los derechos de propiedad intelectual, son propuestas y exigencias de la sociedad actual.

346.                   Al lado de una política responsable y coherente con la libre y fluida difusión de las informaciones de interés público, las cuales deben servirse en formatos tecnológicos de dominio general que permitan que sean fácilmente localizables, accesibles y utilizables.

347.                   Superar las incompatibilidades entre diversos tipos de ordenador y sistemas operativos, el ancho de banda disponible para Internet (insuficiente aún para navegar con rapidez y visualizar vídeo de calidad on-line), la velocidad aún insuficiente de los procesadores para realizar algunas tareas (reconocimiento de voz perfeccionado, traductores automáticos...).

348.                   Alcanzar conocimientos teóricos y prácticos que todas las personas deben aprender, la necesidad de aptitudes y actitudes favorables a la utilización de estas nuevas herramientas (alfabetización en TIC).

349.                   Minimizar el riesgo de que se produzcan accesos no autorizados a los ordenadores de las empresas que están conectados a  Internet y el posible robo de los códigos de las tarjetas de crédito al comprar en las tiendas virtuales, para evitar el freno a la expansión del comercio electrónico y un mayor aprovechamiento de las posibilidades de la Red.

350.                   Incrementar el progresivo abaratamiento de los equipos y programas informáticos para que su precio no resulte prohibitivo para muchas familias.

351.                   Propender por el derrumbamiento de las barreras culturales como el idioma dominante, el inglés, en el que vienen muchas referencias e informaciones de Internet.

352.                   Las (TIC) son incuestionables y están ahí, forman parte de la cultura tecnológica que nos rodea y con la que debemos convivir. Amplían nuestras capacidades físicas y mentales y las posibilidades de desarrollo social. El concepto TIC incluye la informática y sus tecnologías asociadas, telemática y multimedia; también los medios de comunicación de todo tipo: los medios de comunicación social ("mass media") y los medios de comunicación interpersonales tradicionales con soporte tecnológico como el teléfono, el fax, etc.

 

El agua y el saneamiento derecho humano esencial. [157]

353.          La Asamblea General de Naciones Unidas, aprobó el 28 de julio, en su sexagésimo cuarto período de sesiones, una resolución que reconoce al agua potable y al saneamiento básico como derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos.

354.          La resolución fue adoptada a iniciativa de Bolivia, tras 15 años de debates, con el voto favorable de 122 países y 44 abstenciones.

355.          La Asamblea de Naciones Unidas se mostró "profundamente preocupada porque aproximadamente 884 millones de personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada año fallecen aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y se pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento".

356.          La adopción de esta resolución estuvo precedida de una activa campaña liderada por el presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Evo Morales Ayma.

Pablo Solón, representante Permanente del Estado Plurinacional de Bolivia, en la Asamblea General de Naciones Unidas, al presentar la Resolución, recordó que "Los seres humanos somos esencialmente agua". Alrededor de dos terceras partes de nuestro organismo están compuestas de agua, un 75% de nuestro cerebro está constituido por agua y el agua es el principal vehículo de las transmisiones electroquímicas de nuestro organismo. Nuestra sangre circula como un enjambre de ríos en nuestro cuerpo. El agua en la sangre ayuda a transportar nutrientes y energía a nuestro organismo. El agua también aleja de nuestras células los productos de desecho para su excreción. El agua ayuda a regular la temperatura de nuestro cuerpo. La pérdida de un 20% de agua del cuerpo puede causar la muerte. Es posible sobrevivir varias semanas sin alimento pero no es posible sobrevivir más de algunos días sin agua. "El agua, sin duda alguna, es vida".

 

 

Perpetradores y victimas en violación de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.[158]

357.          Los derechos humanos son, de acuerdo con el actual Derecho Público, "los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."[159]

Es decir, los Derechos Humanos son una categoría del Derecho Público, más exactamente del Derecho Internacional Público y, específicamente, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La violación de Derechos Humanos constituye un hecho internacionalmente ilícito imputable al Estado que compromete su responsabilidad ante la comunidad internacional, por haber realizado a través de sus órganos, agentes o representantes, un comportamiento consistente en una acción u omisión con el cual desconoce una de sus obligaciones internacionales consuetudinarias o convencionales.

358.          El Estado, por su naturaleza, debe actuar a través de personas, por medio de sus agentes o representantes, por consiguiente, se considera como un hecho atribuible al Estado el que es generado por cualquiera de sus órganos, funcionarios o servidores en general, incluso aunque éstos se excedan en sus competencias. También, son atribuibles al Estado los actos de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y que actúen en el ejercicio de dicha capacidad, como las personas que prestan servicios públicos y, por último, el Estado será responsable por los hechos agotados por particulares que hayan actuado bajo la instrucción o control, el reconocimiento, el amparo o la aquiescencia de agentes o representantes del Estado.

359.          La víctima de la violación de derechos humanos puede ser cualquier persona y la violación puede ocurrir en cualquier tiempo y lugar.

Con un solo hecho se pueden violar varios ordenamientos jurídicos internos e internacionales; por ejemplo: el Derecho Penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Tal el caso que presentó la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Derechos Humanos en la conmemoración del quincuagésimo aniversario de la Escuela de Carabineros "Alejandro Gutiérrez" en la ciudad de Manizales, el 8 de mayo de 2006, al recordar que con la muerte de tres civiles inermes el 9 de septiembre de 1990 a manos de la Fuerza Pública en el Municipio de Guachavés (Nariño), en donde perdieron la vida la Misionera Suiza Hildegarda Feldmann y los campesinos José Ramón Rojas y Hernando García, se cometió la Conducta Punible del homicidio; la Violación de Derechos Humanos por el incumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y un Crimen de Guerra pues se perpetró una infracción al Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra que prohíbe a las partes en un conflicto sin carácter internacional atentar contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades.[160]

360.          Es cierto que no existe ninguna diferencia entre el homicidio que comete un particular que actúa por su propia cuenta y el que comete un agente del Estado que olvida la misión esencial de la organización jurídica y política de una sociedad, claro está, si los observamos desde la perspectiva que, en ambos casos, un hombre le quita la vida a otro hombre. Sin embargo, no es menos cierto, que existe entre los dos hechos algo que los equipara y algo que los diferencia, son iguales en la medida en que cada uno de ellos corresponde a la conducta punible del homicidio, y son distintos en razón a que el delito del particular que actúa por su propia cuenta no genera, como si lo hace el comportamiento del servidor público, la responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos humanos.

361.          No obstante, es necesario advertir que si el autor del homicidio tiene una investidura oficial no se produce per se o automáticamente una violación de derechos humanos.

En efecto, con el fin de establecer si hubo o no violación de derechos humanos, es necesario acreditar si la persona que tiene la calidad de agente del Estado actuó en esa calidad o si lo hizo al margen de ella. El servidor público que actúa en el agotamiento de una conducta que desconoce las obligaciones internacionales del Estado colombiano configura un hecho internacionalmente ilícito, una violación de derechos humanos. El servidor público que produce un daño antijurídico en el servicio, por razón del servicio o por impulsión del servicio o con medios del servicio o en el lugar del servicio, compromete la responsabilidad patrimonial del Estado y si con su conducta desconoce una o más normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en detrimento de una persona, compromete además la responsabilidad internacional del Estado.

362.           Por el daño antijurídico podrá ser acusado el Estado y el Estado deberá responder patrimonialmente de manera integral y por la violación de los derechos humanos podrá ser examinada su actuación en escenarios internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

362.          Como se anotó antes, un particular puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado cuando obra bajo la instigación de servidores públicos, cuando obra con el consentimiento expreso o tácito de personas que tienen nexos legales, reglamentarios o contractuales con el Estado, cuando obra con la tolerancia de agentes del Estado o cuando el particular obra por haber incumplido el Estado el deber de garantía. El Estado incumple el deber de garantía, de acuerdo con lo expuesto por la doctrina, cuando no garantiza el pleno y libre ejercicio de los derechos sin discriminación alguna, cuando no previene las violaciones, cuando no investiga y sanciona las violaciones, cuando obstaculiza la labor de la justicia o fomenta la impunidad, cuando desconoce el derecho de las víctimas a una reparación integral.

363.          Por su parte, el Crimen de Lesa Humanidad se enmarca dentro de un ordenamiento internacional distinto al de los derechos humanos, exactamente, dentro del Derecho Penal Internacional. Son crímenes de lesa humanidad, entre otros, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura, la desaparición forzada, la violación, no necesariamente en relación con un conflicto armado, pero si dentro de un ataque generalizado (masivo, con un número importante de victimas) y sistemático (ideado, planeado, organizado) contra una población civil como tal y sus autores pueden pertenecer o no al aparato del Estado y pueden ser procesados por la Corte Penal Internacional, cuando el Estado con jurisdicción sobre los hechos no tenga la capacidad o la disposición para hacerlo.

364.          A su turno, el Crimen de Guerra se enmarca dentro de otro ordenamiento jurídico internacional que es el Derecho Internacional Humanitario, la definición más simple de crimen de guerra es "grave infracción al derecho internacional humanitario" y puede ser cometido, en el marco de los conflictos armados, internacionales o sin carácter internacional, por las fuerzas armadas del Estado o por grupos disidentes o por los grupos armados que se enfrentan al Estado, en contra de las personas protegidas, es decir contra los civiles, contra los que depusieron las armas o contra los que quedaron fuera de combate.

365.          Podemos concluir afirmando que:

Por pasiva:

a) La víctima de violación de derechos humanos puede ser cualquier persona;

b) La víctima de un crimen de lesa humanidad es la población civil como tal;

c) La víctima de un crimen de guerra puede ser una persona de las que tienen el estatus de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario (civiles, población civil, personal religioso y sanitario en las fuerzas en conflicto, ex combatientes o personas que han dejado de tomar parte en las hostilidades por voluntad propia o por un acto de la parte contraria).

Por activa:

a) El autor de un hecho violatorio de los derechos humanos puede ser servidor público o particular con un nexo con el Estado; el nexo en relación con el hecho que quebranta la normatividad internacional; o, de un grupo mixto integrado por los eventuales perpetradores que quedan mencionados.

La responsabilidad personal a cargo del autor, coautor, determinador o cómplice, según sea el caso.

La responsabilidad patrimonial por la violación de derechos humanos está a cargo del Estado y eventualmente del servidor público o del particular comprometido en los hechos a través de la figura de la repetición de lo pagado por el Estado o de una condena directa y la responsabilidad internacional a cargo del Estado como sujeto del Derecho Internacional.

b) La autoría de un crimen de lesa humanidad, puede imputarse, indistintamente, al Estado o a un grupo o persona sin nexo con el Estado, inclusive a un grupo opositor al Estado.

c) La autoría de un crimen de guerra, puede atribuirse, jurídicamente, a cualquiera de las partes en un conflicto armado interno o internacional.

Del hecho que la responsabilidad internacional y la autoría de las violaciones de derechos humanos exijan la actuación comisiva u omisiva de un agente, representante o autoridad del Estado, no será posible deducir que grupos o personas particulares están autorizados para irrespetar los derechos humanos, así lo previó la Declaración Universal de Derechos Humanos al consagrar que "Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en ésta Declaración"[161]

366.          El particular o el grupo que sin nexos con el Estado irrespeta un derecho humano no comete una violación de derechos humanos, ni generará para el Estado ninguna responsabilidad internacional o patrimonial por ese hecho, pero se hará acreedor a las sanciones que el Estado le imponga en cumplimiento de la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[162]

 

SEGUNDA PARTE

¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario? [163]


367.          El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es la agrupación de las distintas normas, en su mayoría incorporadas en los Convenios de Ginebra y su Protocolos adicionales, que tienen como objetivo principal la protección de las personas no participantes en las hostilidades o que han decidido dejar de participar en el enfrentamiento.

368.          Las distintas normas del Derecho Internacional Humanitario persiguen evitar y limitar el sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados.

369.          Estas normas son de obligatorio cumplimiento tanto por los gobiernos, los ejércitos participantes en el conflicto, como por los distintos grupos armados de oposición o cualquier parte participante en el conflicto.

370.          El Derecho Internacional Humanitario también limita el uso de métodos de guerra y el empleo de medios utilizados en los conflictos, pero no determina si un país tiene derecho a recurrir a la fuerza, pues esto es regulado por la Carta de las Naciones Unidas.

371.          El Derecho Internacional Humanitario distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional.

372.          En los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados.

373.          En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí.

374.          Existe diferenciación entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos, pues ambos han sido desarrollados en caminos distintos y plasmados en tratados diferentes, sin embargo, existen tratados en donde se mezclan los dos derechos.

375.                   El Derecho de los Derechos Humanos, es aplicable en todo tiempo y lugar; no obstante, en tiempo de conflicto pueden suspenderse distintas disposiciones. En cambio, en todo caso, se observarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario.

 

Origen histórico de las normas humanitarias de la guerra[164]

376.                   En casi todas las culturas que han practicado la guerra se han obedecido en los combates normas de comportamiento básicas, de las cuales se han derivado y conformado, poco a poco, las normas del moderno Derecho Internacional Humanitario.

377.                   La palabra "guerra" tiene un significado técnico claro en el Derecho Internacional e implica un estado muy especial de las relaciones internacionales, con consecuencias definidas, como el rompimiento de relaciones diplomáticas, consulares y comerciales.

378.                   En la actualidad los Estados y sus gobernantes evitan a toda costa utilizar la palabra guerra para referirse a situaciones conflictivas derivadas de su relaciones mutuas; prefieren utilizar las expresiones "uso de la fuerza" o "conflicto armado" cuyas consecuencias jurídicas internacionales son muy distintas a las de "estado de guerra".

379.                   Por esta misma razón es muy problemático utilizar la palabra "guerra" en el contexto de los acontecimientos internos de un país; en Colombia se utilizaba esta palabra para referirse a aspectos muy diferentes de la actividad usual del Estado que no son guerra, en sentido estricto: "guerra contra la inflación", "guerra contra el abigeato", "guerra contra la polución", "guerra contra el narcotráfico", haciendo de la palabra guerra sinónimo de las normales actividades preventivas o represivas del Estado.

380.                   Ha sido constante del desarrollo histórico de estas normas la búsqueda de medios para proteger a las víctimas de la guerra. Antiguas culturas como la china, la griega, la hindú, la medieval occidental, establecieron normas de respeto de los cautivos o prisioneros, de los enfermos y los heridos, y de los civiles, de las cuales se derivaron las normas de los convenios de Ginebra y de la Haya, sobre los conflictos armados.

 


Los principales instrumentos del Derecho Internacional Humanitario


381.                   I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña.

382.                   II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar.

383.                   III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

384.                   IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

385.                   Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra

386.                   Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)

387.                   Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)

388.                   Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, de 8 de diciembre de 2005)

389.                   Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

390.                   Reglamento para la aplicación de la convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

391.                   Protocolo para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

392.                   Resoluciones de la Conferencia Intergubernamental sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

393.                   Tarjeta de Identidad para el personal encargado de la protección de los bienes culturales.

394.                   Acta final de la Conferencia Intergubernamental sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

395.                   Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos (Pacto Roerich) (Washington)

396.                   Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado.

397.                   Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra.

398.                   Declaración prohibiendo el empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano.

399.                   Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.

400.                   Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.

401.                   Convención relativa a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto.

402.                   Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos.

403.                   Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.

404.                   Resolución sobre los sistemas de armas de pequeño calibre.

405.                   Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

406.                   Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra (Protocolo V)

407.                   Protocolo V a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de 1980, aprobado el 28 de noviembre de 2003 durante la Reunión de Estados Partes en la mencionada Convención.

408.                   Protocolo sobre fragmentos no localizables.

409.                   Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos.

410.                   Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias.

411.                   Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción - Anexo sobre sustancias químicas-.

412.                   Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.

413.                   Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción.

414.                   Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña.

415.                   Convención sobre los Derechos del Niño.

416.                   Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.

417.                   Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

418.                   Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg.

419.                   Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

420.                   Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991.

421.                   Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.

422.                   Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

423.                   Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg.

424.                   Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles.

425.                   Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias neutrales en la guerra marítima.

426.                   Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias y de las personas neutrales en caso de guerra terrestre.

427.                   Convención relativa a ciertas restricciones en cuanto al ejercicio de derecho de captura en la guerra marítima.

428.                   Declaración relativa al derecho de la guerra marítima.

429.                   Reglas de la guerra aérea.

430.                   Convención de neutralidad marítima.

431.                   Acta que establece las reglas que deben observar los submarinos en tiempo de guerra respecto a buques mercantes.

432.                   Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

433.                   Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios.

434.                   Manual de San Remo sobre el Derecho Internacional aplicable a los Conflictos Armados en el Mar.

435.                   Resolución 1165 (1998) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativa a la enmienda de los artículos 10, 11 y 12 del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.

 

 

APÉNDICE

436.          Cuadro Comparativo Uno:


Similitudes y diferencias entre el Derecho Internacional Humanitario (D.I.H.) y el Derecho  Internacional  de los Derechos Humanos (D.I.D.H.)[165]




















































DIH



DIDH

Ordenamiento supranacional que existe y es aplicado en situaciones de excepción, para salvaguardar la dignidad humana de la guerra sin límite.



Ordenamiento supranacional que existe y es aplicado en tiempos de paz o de crisis, para proteger la dignidad humana contra la autoridad sin freno.



Conjunto de normas internacionales, convencionales y consuetudinarias, que se aplican a los conflictos armados de carácter internacional o interno.



Conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, que  establecen el comportamiento y los beneficios que las personas pueden esperar o exigir de los gobiernos.



Su origen se remonta a la aplicación de reglas morales y consuetudinarias a la guerra, que ya se aplicaban en la China Feudal (Siglo XI)



Los primeros instrumentos fueron los Tratados en el Siglo XVII, para proteger a ciertas minorías religiosas y étnicas.



Protege a las personas y los bienes civiles. Limita el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos y medios de hacer la guerra.



Protege los derechos inherentes a todas las personas, por su condición de seres humanos.



En tratados recientes se han empezado a incluir disposiciones de ambos derechos. Ej. Convención de derechos del Niño – Protocolo facultativo a la participación de los niños en los conflictos armados. 



En tratados recientes se han empezado a incluir disposiciones de ambos derechos. Ej. Convención de derechos del Niño – Protocolo facultativo a la participación de los niños en los conflictos armados.



Es aplicable en tiempo de conflicto armado, internacional o no.



Es aplicable en todo tiempo. En paz y en conflicto armado.



No están permitidas las excepciones en la aplicación de sus disposiciones. Se aplican, en los conflictos internacionales, los cuatro convenios y el Protocolo I; y, en los conflictos internos, el Art. 3 común y el Protocolo II.



Se pueden limitar en tiempos de crisis los derechos, sin afectar el núcleo esencial de los mismos.



Impone obligaciones a las personas naturales. Con la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional las personas naturales también pueden ser llamadas a responder por crímenes de guerra.

 



Las personas naturales no tienen deberes específicos, pero si pueden ser llamados a responder por delitos de lesa humanidad, como el genocidio, el etnocidio, la tortura.



Protege a las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades.



Protege a todas las personas.



Se puede acudir para su aplicación a la Acción de Tutela, como efecto del Bloque de la Constitucionalidad.



Se puede acudir para su aplicación a la Acción de Tutela.



Se encuentra recogido en instrumentos de carácter ecuménico o universal. En Colombia sus disposiciones se han llevado al Código Penal.



Se encuentra recogido en instrumentos de carácter ecuménico o universal, pero también en otros de carácter regional, de los cuales son parte los Estados de un Continente o Región y como un efecto del Estado Constitucional se han positivizado sus normas en el orden interno.



Tiene como sujetos destinatarios, los Estados Partes; las Partes en Conflicto; las Fuerzas Armadas disidentes; los grupos armados organizados que intervienen en un conflicto armado.



Tiene como sujetos destinatarios a los Estados Partes.



Tiene instrumentos protectores como los Convenios de Ginebra y sus Protocolos e instrumentos interdictivos como los que prohíben el uso de ciertas armas, como la Declaración de la Haya de 1899.



Tiene instrumentos globales, como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y también específicos, como la Convención contra la Tortura.



Solamente existe el compromiso de las Altas Partes contratantes para determinar las adecuadas sanciones penales a las infracciones graves.



Contempla un sistema Universal para las denuncias y varios sistemas Regionales. Sistema de Naciones Unidas, Sistema Interamericano.



Es un derecho de excepción, de urgencia, que interviene en caso de ruptura del orden jurídico internacional o de un conflicto armado interno.



Es un derecho promocional, para permitir a hombres y mujeres que accedan a condiciones cada vez más dignas de vida.



El artículo 3° común es un punto de interacción entre el DIH y el DIDH: La mayor protección del derecho a las víctimas de conflictos armados y el respeto a un mínimo de humanidad, que se debe al ser humano, en cualquier tiempo y lugar.



El artículo 3° común es un punto de interacción entre el DIH y el DIDH: La mayor protección del derecho a las víctimas de conflictos armados y el respeto a un mínimo de humanidad, que se debe al ser humano, en cualquier tiempo y lugar.



Reconoce como atributos jurídicos del ser humano: el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad individual y al debido proceso. Los cuales no pueden ser objeto de vulneración o amenaza, ni siquiera bajo los apremios del Casus Belli.



Reconoce como atributos jurídicos del ser humano: el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad individual y al debido proceso. Los cuales no pueden ser objeto de vulneración o amenaza, ni siquiera bajo los apremios del Casus Belli.

                                                                                                                                                            

437.          Cuadro Comparativo Dos:


Los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario Aplicables al

Conflicto Armado en Colombia[166]

 








































ARTICULO 3 DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA



PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA

ÍTEM 1. PREÁMBULO

 

NO TIENE PREÁMBULO



ÍTEM 1. PREÁMBULO

 

SI TIENE PREÁMBULO

 

"PREÁMBULO

 

Las Altas Partes Contratantes,

 

Recordando que los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional,

 

Recordando, asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental,

 

Subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados,

 

Recordando que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública,[167]



ÍTEM 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

 

ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

 

 

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

 

 

 

 

 

ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

 

[Se aplicará a l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa



ÍTEM 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

 

ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

 

 

El presente Protocolo []se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante

 

 

ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

 

El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante distinción de carácter desfavorable), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1.



ÍTEM 3. LAS PARTES EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO

 

NO LAS ESPECIFICA

 

 



ÍTEM 3. LAS PARTES EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO

 

SI LAS ESPECIFICA Y EXIGE QUE EL ESTADO SEA UNA DE LAS PARTES

 

entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

(Subrayado por VJMG)

 



ÍTEM 4. PROTECCIÓN GENERAL

 

TRATO CON HUMANIDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA A QUIENES NO PARTICIPAN EN LAS HOSTILIDADES

 

 

en todas las circunstancias, [las personas que no participan directamente en las hostilidades serán] tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

 

 

 



ÍTEM 4. PROTECCIÓN GENERAL

 

TRATO HUMANO

 

 

 

 

 

Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable.

 

 



ÍTEM 5. PROHIBICIONES

 

se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

 

 

 

 

 

 

 

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

 

 

 

 

b) la toma de rehenes;

 

 

 

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

 

 

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

 



ÍTEM 5. PROHIBICIONES

 

Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

 

Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas mencionadas en el ámbito de aplicación personal:

 

a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

 

b) los castigos colectivos;

 

c) la toma de rehenes;

 

d) los actos de terrorismo;

 

e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;

 

f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;

 

g) el pillaje;

 

h) las amenazas de realizar los actos mencionados.

 

Los desplazamientos forzados

 

 No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.

 

No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto.

 

Personas Privadas de la Libertad:

 

Se prohíbe someter a las personas [privadas de la libertad] a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.

 



ÍTEM 6. DERECHOS QUE CONSAGRA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

 

 



ÍTEM 6. DERECHOS QUE  CONSAGRA

 

INFRACCIONES PENALES EN RELACIÓN CON EL CONFLICTO ARMADO

 

No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular:

 

a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que procedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;

 

b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual;

 

c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;

 

d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

 

e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;

 

f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.

 

Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.

 

No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.

 

A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

 

Personas privadas de libertad

 

a) los heridos y enfermos serán tratados de conformidad con el artículo 7[168];

 

b) las personas a que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima y los peligros del conflicto armado;

 

c) serán autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;

 

d) podrán practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes;

 

e) en caso de que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y garantías análogas a aquellas de que disfrute la población civil local.

 

En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se refiere el párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:

 

a) salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres;

 

b) dichas personas serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas postales, si bien su número podrá ser limitado por la autoridad competente si lo considera necesario;

 

c) los lugares de internamiento y detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el párrafo 1 serán evacuadas cuando los lugares de internamiento o detención queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en condiciones suficientes de seguridad;

 

d) dichas personas serán objeto de exámenes médicos;

 

e) no se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna acción u omisión injustificadas. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.

 

3. Las personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo 1 pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea, por motivos relacionados con el conflicto armado, serán tratadas humanamente conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y en los párrafos 1 a), c) y d) y 2 b) del presente artículo.

 

4. Si se decide liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo decidan deberán tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de tales personas.

 

Heridos, enfermos y náufragos

 

Protección y asistencia

 

1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos.

 

2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.

 

Búsqueda

 

Siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos contra el pillaje y los malos tratos y asegurarles la asistencia necesaria, y para buscar a los muertos, impedir que sean despojados y dar destino decoroso a sus restos.

 

Protección del personal sanitario y religioso

 

1. El personal sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le proporcionará toda la ayuda disponible para el desempeño de sus funciones y no se le obligará a realizar tareas que no sean compatibles con su misión humanitaria.

 

2. No se podrá exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su misión, dé prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de orden médico.

 

Protección general de la misión médica

 

1. No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad.

 

2. No se podrá obligar a las personas que ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a efectuar trabajos contrarios a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo, ni a abstenerse de realizar actos exigidos por dichas normas o disposiciones.

 

3. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la información que puedan adquirir sobre los heridos y los enfermos por ellas asistidos.

 

4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad médica no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido.

 

Protección de unidades y medios de transporte sanitarios

 

1. Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitarios serán respetados y protegidos en todo momento y no serán objeto de ataques.

 

2. La protección debida a las unidades y a los medios de transporte sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con objeto de realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo, la protección cesará únicamente después de una intimación que, habiendo fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.

 

Signo distintivo

 

Bajo la dirección de la autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre fondo blanco será ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y los medios de transporte sanitarios. Dicho signo deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá ser utilizado indebidamente.

 

Población civil

 

Protección de la población civil

 

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

 

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

 

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

 

Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil

 

Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.

 

Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas

 

Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil.

 

Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto

 

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, queda prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar.

 

Cuando la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia, tales como víveres y suministros sanitarios, se emprenderán, con el consentimiento de la Alta Parte contratante interesada, acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable.

 

Derechos de los Niños

 

Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:

 

a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;

 

b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;

 

c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

 

d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;

 

e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.

 

 



ÍTEM 7. VIABILIDAD DE ACUERDOS ESPECIALES

 

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

 



ÍTEM 7. VIABILIDAD DE ACUERDOS ESPECIALES

 

 

 

 



ÍTEM 8. PREVISIONES SOBRE EL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN CONFLICTO

 

 

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

 



ÍTEM 8. PREVISIONES SOBRE EL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN CONFLICTO

 

 

No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.

 



ÍTEM 9. NO INTERVENCIÓN



ÍTEM 9. NO INTERVENCIÓN

 

No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.

 



ÍTEM 10. DISPOSICIONES FINALES



ÍTEM 10. DISPOSICIONES FINALES

 

Difusión

 

El presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible.

 

Firma

 

El presente Protocolo quedará abierto a la firma de las Partes en los Convenios seis meses después de la firma del Acta Final y seguirá abierto durante un período de doce meses.

 

Ratificación

 

El presente Protocolo será ratificado lo antes posible. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Consejo Federal Suizo, depositario de los Convenios.

 

Adhesión

 

El presente Protocolo quedará abierto a la adhesión de toda Parte en los Convenios no signataria de este Protocolo. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del depositario.

 

Entrada en vigor

 

El presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que se hayan depositado dos instrumentos de ratificación o de adhesión.

 

Para cada Parte en los Convenios que lo ratifique o que a él se adhiera ulteriormente, el presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que dicha Parte haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

 

Enmiendas

 

Toda Alta Parte contratante podrá proponer una o varias enmiendas al presente Protocolo. El texto de cualquier enmienda propuesta se comunicará al depositario, el cual, tras celebrar consultas con todas las Altas Partes contratantes y con el Comité Internacional de la Cruz Roja, decidirá si conviene convocar una conferencia para examinar la enmienda propuesta.

 

El depositario invitará a esa conferencia a las Altas Partes contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo.

 

Denuncia

 

En el caso de que una Alta Parte contratante denuncie el presente Protocolo, la denuncia sólo surtirá efecto seis meses después de haberse recibido el instrumento de denuncia. No obstante, si al expirar los seis meses la Parte denunciante se halla en la situación prevista en el artículo 1, la denuncia no surtirá efecto antes del fin del conflicto armado. Las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con ese conflicto seguirán no obstante beneficiándose de las disposiciones del presente Protocolo hasta su liberación definitiva.

 

La denuncia se notificará por escrito al depositario. Este último la comunicará a todas las Altas Partes contratantes.

 

Notificaciones

 

El depositario informará a las Altas Partes contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo, sobre:

 

a) las firmas del presente Protocolo y el depósito de los instrumentos de ratificación y de adhesión, de conformidad con los artículos 21 y 22;

 

b) la fecha en que el presente Protocolo entre en vigor, de conformidad con el artículo 23; y

 

c) las comunicaciones y declaraciones recibidas de conformidad con el artículo 24.

 

Registro

 

Una vez haya entrado en vigor el presente Protocolo, el depositario lo transmitirá a la Secretaría de las Naciones Unidas con objeto de que se proceda a su registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.

 

El depositario informará igualmente a la Secretaría de las Naciones Unidas de todas las ratificaciones y adhesiones que reciba en relación con el presente Protocolo.

 

Textos auténticos

 

El original del presente Protocolo, cuyos textos árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del depositario, el cual enviará copias certificadas conformes a todas las Partes en los Convenios.

 



ÍTEM 11. SOCIEDADES DE SOCORRO

 

 

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

 

 



ÍTEM 11. SOCIEDADES DE SOCORRO

 

 

Las sociedades de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte contratante, tales como las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos), podrán ofrecer sus servicios para el desempeño de sus funciones tradicionales en relación con las víctimas del conflicto armado. La población civil puede, incluso por propia iniciativa, ofrecerse para recoger y cuidar los heridos, enfermos y náufragos.

 



ÍTEM 12. EXCEPCIONES EN SU APLICACIÓN

 

NO PREVÉ EXCEPCIONES



ÍTEM 12. EXCEPCIONES EN SU APLICACIÓN

 

El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.



ÍTEM 13. PREVISIONES PARA EL FINAL DEL CONFLICTO

 

 

NO CONTEMPLA



ÍTEM 13. PREVISIONES PARA EL FINAL DEL CONFLICTO

 

 

Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa privación o restricción de libertad.

 







[1] GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología Jurídica. Universidad Nacional de Colombia. 2001. (Origen y Transformación de los Conflictos) Pág. 41


[2] FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. 2001. Pág. 293


[3] ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de Derechos Humanos. Art. 1.


[4] Ver Programa del Curso de Derechos Humanos y D.I.H. en http://victormelendezguevara.blogspot.com


[5] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Ver artículo completo "El Bloque de la Constitucionalidad" actualizado 2008, en el Blog "Derecho Público" digitando http://melendezvictorjavier.blogspot.com


[6] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Ver artículo completo "El Bloque de la Constitucionalidad" actualizado 2008, en el Blog "Derecho Público" digitando http://melendezvictorjavier.blogspot.com


[7] BALLÉN, Rafael. Ilegitimidad del Estado. Editorial Carrera 7ª. 2002. Pág. 24.


[8] MORÍN, Edgar. "Los siete saberes necesarios para la educación del futuro. Citado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) en "Propuesta curricular y metodológica para la incorporación de la educación en derechos humanos en la educación formal de niños y niñas entre 10 y 14 años de edad. 2006


[9] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Artículo: La responsabilidad de los Medios de Comunicación en la Ley de Infancia y Adolescencia. UCCP. 2008.


[10] Ídem. La parte en cursiva es de HERVADA, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural. Editorial Temis S.A., 2000. Página 125.


[11] FREUD, Sigmund. "Los instintos y sus destinos", en Obras Completas. Madrid, Biblioteca Nueva, 1981, Tomo II. Pág. 2.043.


[12] Ídem.


[13] BALLÉN, Rafael. Ilegitimidad del Estado. Editorial Carrera 7ª. 2002. Pág. 27.


[14] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Artículo Citado.


[15] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Módulo de Lecturas. Curso Constitución Política. Facultad de Psicología. Universidad Cooperativa. 2006. La frase en cursiva es de Herman Heller en su Obra Teoría del Estado. Capítulo: La Realidad Social. Pág. 23.


[16] Ídem.


[17] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Qué son los Derechos Humanos. En Agenda Movimondo patrocinada por la Unión Europea. 2004.


[18] Ídem.


[19] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 44; de forma similar, NINO, Carlos S. Ética y Derechos Humanos, pág. 40. El concepto "bienes primarios" procede de John Rawls. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[20] Héctor Morales Gil de la Torre (1996): «Introducción: notas sobre la transición en México y los Derechos Humanos», en Derechos Humanos: dignidad y conflicto. México: Universidad Interamericana, 1996. ISBN 968-859-248-X, pág. 19. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[21] Thierry, Hubert; Combacau, Jean; Sur, Serge; Vallée, Charles (1986), Droit International Public, Paris: Montchrestien. ISBN 978-2-7076-0236-7. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[22] Diversas tesis realistas, por el contrario, vinculan los Derechos Humanos con los contextos sociohistóricos. Jesús Antonio de la Torre Rangel defiende una posición ecléctica de "iusnaturalismo histórico", según la cual los Derechos Humanos se derivan de la confluencia entre la constitución ontológica del hombre y la situación histórica de cada momento (Torre Rangel, Jesús Antonio de la (2006). El Derecho como arma de liberación en América Latina. San Luis Potosí: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho. ISBN 968-9065-00-9., págs. 44 y ss. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[23] «Durante la segunda mitad del Siglo XVIII se produjo la paulatina sustitución del término clásico de los "derechos naturales" por el de los "derechos del hombre" [...] La nueva expresión [...] revela la aspiración del iusnaturalismo iluminista por constitucionalizar, o sea, por convertir en derecho positivo, en preceptos del máximo rango normativo, los derechos naturales» (Pérez Luño, Antonio Enrique (1986). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-1114-6., págs. 32 y 33). Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[24] Zimmerling, Ruth (abril de 2004). «Los Derechos Humanos en un mundo globalizado y unipolar. Contra la devaluación conceptual y el cinismo práctico» (PDF).Isonomía (20): 89. ISSN 1405-0218. Consultado el 21 de diciembre de 2007. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[25] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 41. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[26] Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[27] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá. 2005. Pág. 34, 35


[28] Ídem.


[29] Ídem.


[30] Ídem. Pág. 36


[31] Ídem. Págs. 36-39


[32] HUMAN RIGHTS REFERENCE HAND BOOK. Schedule not limitative and quick reference purposes only.


[33] «En las décadas transcurridas desde la proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el tema de los Derechos Humanos ha provocado tanta discusión y producido tanta literatura especializada que es difícil aportar ideas nuevas en este campo» (Zimmerling, Ruth (abril de 2004). «Los Derechos Humanos en un mundo globalizado y unipolar. Contra la devaluación conceptual y el cinismo práctico» (PDF). Isonomía (20): 89. ISSN 1405-0218. Consultado el 21 de diciembre de 2007. pág. 1). Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[34] Sánchez Rubio, David (2007). Repensar Derechos Humanos. De la anestesia a la sinestesia. Sevilla: Editorial MAD. ISBN 84-665-7152-3., pág. 15. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[35] Sánchez Rubio, David (2007). Repensar Derechos Humanos. De la anestesia a la sinestesia. Sevilla: Editorial MAD. ISBN 84-665-7152-3., p. 102


[36] Ryosuke Inagaki (1985): «El concepto de Derechos Humanos en Japón.», en Los fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. Barcelona: Serbal/UNESCO, 1985. ISBN 84-7628-003-3, p. 214


[37] R. C. Pandeya (1985): «Fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. Perspectiva hindú.», en Los fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. Barcelona: Serbal/UNESCO, 1985. ISBN 84-7628-003-3, p. 295


[38] Paulin J. Hountondji (1985): «El discurso del amo: observaciones sobre el problema de los Derechos Humanos en África.», en Los fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos. Barcelona: Serbal/UNESCO, 1985. ISBN 84-7628-003-3, p. 357


[39] Carrillo-Salcedo, Juan Antonio (1999). Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después. Madrid: Editorial Trotta. ISBN 978-84-8164-290-2., p. 116


[40] Id., p. 119


[41] Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 25


[42] Pérez Royo, Javier (2005). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons. ISBN 84-9768-250-5., págs. 237 y 238


[43] González Uribe, Héctor (1988-1989): «Fundamentación filosófica de los Derechos Humanos ¿personalismo o transpersonalismo?», en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 19. ISSN 1405-0935, págs. 326 y 327



[45] LABARDINI, Rodrigo (1988-1989): «Orígenes y antecedentes de Derechos Humanos hasta el Siglo XV», en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 19. ISSN 1405-0935, págs. 294 y ss.


[46] Platón, República 449, 450 y 460.


[47] Aristóteles, Política. Libro tercero


[48] LABARDINI, Rodrigo (1988-1989): « [[1] Orígenes y antecedentes de Derechos Humanos hasta el Siglo XV]», en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 19. ISSN 1405-0935, pág. 298


[49] «Mirad, el jornal de los obreros que segaron vuestros campos y ha sido retenido por vosotros está clamando y los gritos de los segadores están llegando a oídos del Señor todopoderoso» Santiago 5:4


[50] Aristóteles, Política. Libro tercero, capítulo V


[51] Gómez Pérez, Rafael (2005). Breve historia de la Cultura Europea. Madrid: Rialp. ISBN 84-321-3558-5., pág. 17


[52] González Uribe, Héctor. Fundamentación filosófica de los Derechos Humanos ¿personalismo o transpersonalismo?, pág. 328


[53] de Sebastián, Luis (2000). De la esclavitud a los Derechos Humanos. Barcelona: Ariel. ISBN 84-344-1204-7., pág. 19


[54] Von Balthasar, Hans Urs (1997). Antiguo Testamento (Gloria 6). Editorial Encuentro. ISBN 84-7490-213-4., págs. 149 y 150


[55] Stark, Rodney (1996). The Rise of Christianity: A Sociologist Reconsiders. Princeton University Press. ISBN 0-691-02749-8., pág. 95


[56] González Uribe, Héctor. Fundamentación filosófica de los Derechos Humanos ¿personalismo o transpersonalismo?, págs. 328 y 329


[57] Abbas Milani (2004). Lost Wisdom: Rethinking Persian Modernity in Iran. Mage Publishers. ISBN 0-934211-90-6., pág. 12


[58] Narváez Hernández, José Ramón (2005): «Apuntes para empezar a descifrar al destinatario de los Derechos Humanos», en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 8. ISSN 1575-7382, pág. 202


[59] Documento de Amnistía Internacional, basado en un texto de Leonardo Aravena (1998), Una larga marcha hacia los Derechos Humanos [diciembre de 2007 en Internet Archive]


[60] Molas, Pere (1993): «La estructura social de la Edad Moderna europea», en Manual de Historia Moderna. Barcelona: Ariel, 1993. ISBN 84-344-6572-8, pág. 72


[61] Clavero, Bartolomé (1994). Derecho indígena y cultura constitucional en América. México: Siglo veintiuno editores. ISBN 968-23-1946-3., págs. 8 y 12


[62] Pérez Marcos, Regina María (2000). "Derechos Humanos e Inquisición, ¿conceptos contrapuestos?" (PDF). Revista de la Inquisición (9): 181-190. ISSN 1131-5571. Consultado el 16 de junio de 2007.


[63] Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 25; también Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 287


[64] Ketchekian, S. F. (1965). "Origen y evolución de los derechos del hombre en la Historia de las ideas políticas". RICS (5): 324. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[65] Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 26


[66] Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 289. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[67] Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 546. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[68] Pérez Luño, Antonio Enrique (1986). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-1114-6., pág. 32


[69] López Garrido, Diego; Massó Garrote, Marcos Fco y Pegoraro, Lucio (directores) (2000). Nuevo Derecho constitucional comparado. Valencia: Tirant lo blanch. ISBN 84-8442-186-4.


[70] González Uribe, Héctor. Fundamentación filosófica de los Derechos Humanos ¿personalismo o transpersonalismo?, pág. 331


[71] De manera similar, el Preámbulo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirmó en 1948 que "el desconocimiento y el menosprecio de los Derechos Humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad".


[72] González Uribe, Héctor. Fundamentación filosófica de los Derechos Humanos ¿personalismo o transpersonalismo?, pág. 332


[73] Id., págs. 332 y 333


[74] «The state is the prime organ that can protect and/or violate human rights» («el Estado es el principal órgano que puede proteger o violar los Derechos Humanos»).Landman, Todd (2006). Studying human rights. Routledge. ISBN 0-415-32605-2., pág. 9. En la actualidad, afirma este mismo autor, se comienza a prestar atención también a la responsabilidad en la violación de Derechos Humanos de actores no estatales, como movimientos guerrilleros, organizaciones terroristas, señores de la guerra, empresas multinacionales o instituciones financieras internacionales. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[75] Velásquez, Manuel G. (2006). Ética en los negocios: Conceptos y casos. Pearson. ISBN 970-26-0787-6., pág. 76


[76] Laporta, Francisco (1989): «Ética y Derecho en el pensamiento contemporáneo», en Historia de la ética, t. III, "La ética contemporánea". Barcelona: Ed. Crítica, 1989. ISBN 978-84-7423-426-8, pág. 293


[77] Pérez Luño, Antonio-Enrique (2006). La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra: Aranzadi. ISBN 84-9767-640-8., pág. 33


[78] Helio Gallardo, por ejemplo, hace referencia a cinco en Gallardo, Helio (julio/diciembre de 2003). "Nuevo Orden Internacional, Derechos Humanos y Estado de Derecho en América Latina" (PDF). Revista Crítica Jurídica (22): 260, nota al pie nº6. Consultado el 20 de junio de 2007.


[79] Pérez Luño, Antonio-Enrique (2006). La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra: Aranzadi. ISBN 84-9767-640-8., p. 28


[80] Vallespín Pérez, David (2002). El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: Atelier. ISBN 84-95458-64-0., p. 31



[82] Vallespín Pérez, David (2002). El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: Atelier. ISBN 84-95458-64-0.


[83] Matcher, Franz, «La protection judiciarie des droits de l'homme», Informe General presentado en el Congreso Internacional Extraordinario de Derecho Procesal, Bolonia, 1988, v. I, sobre la Tutela giurisdizionale dei diritti dell'uomo a livello nazionale ed internazionale, p. 12.


[84] Pérez Luño, Antonio Enrique (1991): «La evolución del Estado social y la transformación de los derechos fundamentales», en Problemas de legitimación en el Estado Social. Madrid: Trotta, 1991. , pp. 96 y 97. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[85] Morello, Augusto Mario (1998): «Los derechos del hombre de las tercera y cuarta generaciones», en Estudios de derecho procesal - nuevas demandas - nuevas respuestas, v. 2. Buenos Aires: Platense/Abeledo-Perrot, 1998. , pp. 943-951



[87] Bustamante Donas, Javier, Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos: repensando la condición humana en la sociedad tecnológica


[88] Bustamante Domas, Javier (septiembre/diciembre de 2001). "Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos: repensando la condición humana en la sociedad tecnológica" (PDF). Revista Interamericana de Ciencia, Tecnología, Sociedad e Innovación (1). Consultado el 18 de septiembre de 2007.


[89] Gallardo, Helio (julio/diciembre de 2003). "Nuevo Orden Internacional, Derechos Humanos y Estado de Derecho en América Latina" (PDF). Revista Crítica Jurídica (22): 260, nota al pie nº6. Consultado el 20 de junio de 2007.


[90] Derechos Subjetivos Públicos: Conjunto de facultades que se hacen valer frente al Estado y representan una serie de limitaciones que el Estado se impone a sí mismo. Derechos Subjetivos Privados: Facultades que se ejercen en las relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, cuando éste actúa sin recurrir a sus potestades y privilegios.


[91] Pérez Luño, Antonio Enrique (1986). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-1114-6., pág. 30


[92] Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 288


[93] Pérez Luño, Antonio Enrique (1986). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-1114-6., págs. 31


[94] El origen divino de la monarquía ya había sido criticado por Francisco Suárez, de la Escuela de Salamanca, en su obra Defensio Fidei Catholicae adversus Anglicanae sectae errores de 1613.


[95] Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), pág. 546


[96] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 29-33


[97] Ídem. Pág. 31


[98] Ídem. Pág. 33


[99] Ídem. Pág. 33


[100] Ídem. Pág. 33 y 34


[101] Pérez Royo, Javier (2005). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons. ISBN 84-9768-250-5., pág. 238


[102] Torres Cazorla, María Isabel (2002): «La protección internacional de los Derechos Humanos», en Lecciones de Derecho internacional público. Madrid: Tecnos, 2002. ISBN 84-309-3888-5, pág. 509


[103] Bobbio, Norberto (1966): «L'illusion du fondement absolu», en Le fondement des droits de l'homme (Actes des entretiens de L'Aquila, 14-19 septembre 1964, Institut International de Philosophie). Firenze: La Nuova Italia, 1966. ISBN, págs. 11 y ss.


[104] Fix-Zamudio, Héctor (1998), Liber Amicorum, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica [18 de septiembre de 2007]


[105] «Sin resolverlo [el problema de la fundamentación] no es posible encontrar una respuesta satisfactoria a los problemas políticos y jurídicos que plantean los Derechos Humanos» (Castellano, Danilo (2004). Racionalismo y Derechos Humanos. Sobre la anti-filosofía político-jurídica de la "modernidad". Madrid: Marcial Pons. ISBN 978-84-9768-116-2., pág. 17). En el mismo sentido, Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 134


[106] LABARDINI, Rodrigo (1988-1989): «Orígenes y antecedentes de Derechos Humanos hasta el Siglo XV», en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 19. ISSN 1405-0935 [2], págs. 288 y 289


[107] Beuchot, Mauricio (1999). Derechos Humanos. Historia y Filosofía. México D.F.: Distribuciones Fontamara. ISBN 968-476-310-7., pág. 9


[108] Recasens Siches, Luis (1974): «Los Derechos Humanos», en Diánoia, nº 20. , pág. 133


[109] Ferrajoli, Luigi (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. ISBN 978-84-8164-436-4., págs. 22 y 293


[110] Pérez Luño (2005), pág. 57


[111] Vergés Ramírez, págs. 28 y 29


[112] «El ejercicio de la libertad no implica el derecho a decir y hacer cualquier cosa». Catecismo de la Iglesia Católica. Madrid: Asociación de Editores del Catecismo, 1992. ISBN 84-288-1100-8, 1740. Disponible en internet en la página oficial de la Santa Sede.


[113] Kohen, Ari (2007). In Defense of Human Rights: A Non-Religious Grounding in a Pluralistic World. Routledge. ISBN 0-415-42015-6.


[114] Pérez Luño, Antonio Enrique (1986). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos (serie Temas clave de la Constitución Española). ISBN 84-309-1114-6.


[115] Pérez Luño (2005), pág. 147


[116] Ansuátegui Roig, Francisco Javier (1997). Poder, ordenamiento jurídico, derechos. Madrid: Librería-Editorial Dykinson. ISBN 84-8155-219-4., pág. 16


[117] Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 59


[118] Bulygin, Eugenio (1987), págs. 79 y 80


[119] Pérez Luño (2005), págs. 59 y 60


[120] Bulygin, Eugenio (1987), pág. 81


[121] Ramos, Jorge. La teoría dualista de los derechos fundamentales, en Club Lorem Ipsum (publicado el 30 de octubre de 2006)


[122] Ferrajoli, Luigi (2004). Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. ISBN 84-8164-495-1.; de la Torre Rangel, Jesús Antonio (2006). El Derecho como arma de liberación en América Latina. San Luis Potosí: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho. ISBN 968-9065-00-9., págs. 167 y ss.


[123] de la Torre Rangel, Jesús Antonio (2006). El Derecho como arma de liberación en América Latina. San Luis Potosí: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho. ISBN 968-9065-00-9., págs. 171 y 172


[124] Pérez Luño, Antonio Enrique (2005). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos. ISBN 84-309-4284-X., pág. 61


[125] Pérez Luño (2005), pág. 62


[126] Landman, Todd (2006). Studying human rights. Routledge. ISBN 0-415-32605-2., pág. 4.


[127] Sánchez Rubio, David. Repensar Derechos Humanos. De la anestesia a la sinestesia, pág. 29


[128] Gallardo, Helio (2000). Política y transformación social. Discusión sobre Derechos Humanos. Quito: SERPAJ/Editorial Tierra Nueva. ISBN 9978-41-198-4., pág. 15


[129] Herrera, Joaquín (2000): «Hacia una visión compleja de los Derechos Humanos», en El vuelo de Anteo: Derechos Humanos y crítica de la razón liberal. Editorial Desclée de Brouwer, 2000. ISBN 978-84-330-1541-9, pág. 78


[130] Habermas, Jürgen (1973): «Auszug aus Wahrheitstheorien», en Wirklichkeit und Reflexion. Festschrift fur Walter Schulz. Pfullingen: Neske, 1973.


[131] Fernández Galiano, Antonio y de Castro Cid, Benito (1999), págs. 558 y 559


[132] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 203


[133] Bentham, Jeremy (1973). Fragmento sobre el gobierno. Madrid: Aguilar., pág. 3


[134] Bentham, J. (1962): «Anarchical Fallacies; being and examination of the Declaration of Rights issued during the French Revolution», en Works, vol II. New York: Russell & Russell, 1962. Pag. 500


[135] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 207



[137] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 203


[138] Diniz Cury, Rodrigo : «Utilitarismo, direitos e deveres», , pág. 9


[139] PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 220


[140] Comité de Derechos Humanos, Observación General nº 29, parágrafo 11 (en inglés)


[141] Se obvian, por lo tanto, las teorías que niegan la existencia o validez de la noción "Derechos Humanos", como la mayoría de los iuspositivismos y ciertas teorías utilitaristas o comunitaristas. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[142] Citado en PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos, pág. 220


[143] Comité de Derechos Humanos, Observación General nº 24, parágrafo 10 (en inglés)


[144] "COPLA: ¿Debe considerarse el comercio como derecho humano?". Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[145] Fernández, Soraya. "Proteger el acceso a los mercados". COPLA. Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[146] Jones, Nicola and Hayley Baker. ""Untangling links between trade, poverty and gender".". Overseas Development Institute. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[147] Ellis, Karen y Keane Jodie (noviembre de 2008). ""Do we need a new 'Good for Development' label?"". Overseas Development Institute: nº. Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[148] La Comisión de Derechos Humanos fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, siguiendo la propuesta de Kofi Annan, Secretario General de la Organización. El Consejo está formado por 47 miembros no reelegibles después de dos periodos. Su primera sesión fue el 19 de junio de 2006 en Ginebra y su objetivo es la promoción y protección de las garantías fundamentales.


[149] Actualización necesaria advertida por VJMG.


[150] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 40


[151] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 41


[152] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 41


[153] Ídem. Pág. 42


[154] Ídem. Pág. 43


[155] Ídem. Pág. 44


[156] TRINDADE CANÇADO, Antônio Augusto. Ponencia ofrecida en el marco del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, 9 al 20 de julio de 2007, San José de Costa Rica.


[157] Tomado de Caminos. Centro Memorial Dr. Martin Luther King Jr. La Habana Cuba


[158] MELÉNDEZ GUEVARA VÍCTOR JAVIER, Perpetradores y victimas en violación de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Materiales para el Curso de Derechos Humanos y DIH. Revisado Agosto de 2011.


[159] NACIONES UNIDAS, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de Diciembre de 1948, Preámbulo.


[160] NACIONES UNIDAS, OACNUDH. Intervención en el acto de celebración del aniversario del Centro Universitario de Formación Policial en Manizales. 8 de Mayo de 2006


[161] NACIONES UNIDAS, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de Diciembre de 1948, Art. 30.


[162] ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 2.


[163] Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.


[164] HERNÁNDEZ MONDRAGÓN, Mauricio. Derecho Internacional Humanitario – Su aplicación en Colombia. Págs. 24 y 25


[165] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Módulo de Lecturas. Curso Constitución Política. Facultad de Psicología. Universidad Cooperativa. 2006.


[166] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Materiales para el Curso de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. http://victormelendezguevara.blogspot.com

 


[167] La cláusula de Martens forma parte del derecho de los conflictos armados desde que apareciera, por primera vez, en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre: "Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública".

La cláusula se basa en —y debe su nombre a— una declaración leída por el profesor von Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899


[168] Artículo 7. Protección y asistencia. 1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. 2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.

 

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