EL NUEVO DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO LEGISLADO Y EL NUEVO DERECHO

EL PRECEDENTE COMO NORMA JURÍDICA – EL PRECEDENTE COMO REFERENTE CONCEPTUAL COMÚN – EL PRECEDENTE COMO RECURSO RETORICO CON FALSA AUTORIDAD

Víctor Javier Meléndez Guevara

En las Cortes Internacionales de Derechos Humanos se tiende a hacer un manejo más exigente de la Jurisprudencia. 1

Existe al parecer un renovado consenso sobre el carácter más democrático de que se decida un caso teniendo como norma jurídica la ratio decidendi de un fallo anterior.

Resulta indudable, en el Derecho actual, la importancia creciente de la jurisprudencia: más igualdad, mayor seguridad.

En cambio, se considera, en sentido contrario a lo que por largo tiempo se afirmó, que las decisiones con base en el derecho legislado, no ofrecen ni la misma seguridad jurídica, ni la misma igualdad; porque, el operador jurídico al decidir un caso puede interpretar la norma legislada en una forma diferente a sus homólogos y, aun, en su propia sede, puede en un caso aplicar la norma de una forma y en otro de otra.

Sin embargo, el reconocimiento del derecho de los jueces no se objetiviza en la simple cita de antecedentes jurisprudenciales, sino en el alcance que se dé al precedente jurisprudencial como norma jurídica y por consiguiente como fuente del derecho.

En muchas ocasiones, el operador jurídico utiliza la jurisprudencia sin establecer una conexión analógica entre los hechos del caso nuevo con los hechos del caso antiguo; limitándose a un uso conceptual de la jurisprudencia, para reforzar ideas abstractas. Por ejemplo, se citan en un fallo varias sentencias sobre el debido proceso, con el fin de aclarar el concepto de debido proceso, sin relación con los hechos nuevos y antiguos. Equiparando que en una ocasión se ignoraron totalmente las pruebas, en otra el funcionario no era competente, o en una más, se pretermitió una etapa procesal, porque lo que importa al operador no es buscar la analogía entre los hechos, para resolver igual, sino partir del concepto abstracto de debido proceso para llegar a la solución del caso.

Quienes utilizan el precedente desde los hechos, utilizan las llamadas citas jurisprudenciales analógicas. Una cita jurisprudencial analógica, escribe López Medina, es aquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable prima facie al caso que se está decidiendo. La doctrina del precedente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casos nuevos se conecten a través de la analogía fáctica. Por el contrario, el uso de la jurisprudencia como fuente auxiliar indicativa se distingue porque los jueces la utilizan como referente conceptual común. 2

En la decisión de un caso nuevo, señala el autor citado, no cuentan tanto las similitudes fácticas con el caso anterior, sino más bien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existan entre las sentencias. Los supuestos de hecho del litigio deben encajar en un concepto o idea jurídica abstracta, como igualdad, posesión, debido proceso. La jurisprudencia anterior no resulta controlante y decisiva, solamente indicativa y no de precedente vinculante.

Se debe considerar como un uso ilegítimo del precedente el hacer uso de jurisprudencia de autoridad conceptual, si existen precedentes de autoridad analógica, porque se estaría desplazando una sentencia con fuerza primaria de precedente por otra que solo tiene fuerza secundaria por tratarse de un referente conceptual común. 3

Finalmente, existe un uso que se considera de autoridad espuria, meramente retórico, es la inclusión de extractos de jurisprudencia en un caso nuevo por fallar sin conexión analógica o conceptual, es decir, sin influencia directa o indirecta en la resolución final del caso. 4

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1. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Segunda Edición 2006. Pág. 135
2. Ídem. Pág. 112
3. Ibidem. Págs. 115 y 116
4. Op. Cit. Pág. 117