UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
SECCIONAL POPAYÁN
EXPLICACIÓN GENERAL SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS E INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Víctor Javier Meléndez Guevara
Abogado; Especialista en Derecho Público por las Universidades Externado de Colombia y Unicauca.
Profesor de Derecho Constitucional General y Colombiano;
Teoría del Estado; Derecho Administrativo General.
Defensor de Derechos Humanos; Defensor Regional del Pueblo.
Diplomado en Docencia de Derechos Humanos.
Docente Investigador; Co-Fundador del Grupo de Investigación "Estado y Sociedad".
Juez del Concurso Universitario de Derechos Humanos (2003).
Profesor de la Materia (Desde el 2009).
FACULTAD DE DERECHO
PERIODO ACADÉMICO II DE 2011
"Los derechos humanos son el invento más completo y prometedor de la humanidad en todos los tiempos, su vigencia y realización efectiva reclaman que otros inventos humanos sean llevados de manera definitiva a las bodegas de la historia"
MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Del Humanismo a la Humanización – La Globalización de los Derechos Humanos (Texto en preparación)
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RECONOCIMIENTO
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Éste trabajo, como lo muestran las citas al pie de página, es una compilación del esfuerzo intelectual de muchas generaciones de autores de disímiles sociedades e instituciones en la construcción de los Derechos Humanos. Me he limitado a ordenar unos temas y a presentarlos en un formato inusual. Los aportes de otros autores están referenciados. La información que se tomó de Wikipedia se menciona citando a Wikipedia y a sus fuentes. Todos los aciertos son de los destacados Autores citados, todos los errores son míos.
Víctor Javier Meléndez Guevara (VJMG)
Popayán, 6 de agosto de 2011 (Actualización y Revisión)
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TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE
Distinción entre Derechos Humanos y Derechos Constitucionales………….. (Ordinales 289-297)
Otros aspectos institucionales y jurídicos de los Derechos Humanos………... (Ordinales 298-301)
El Comercio y los Derechos Humanos…………………………………………. (Ordinales 302-307)
Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos……………………….. (Ordinales 308-315)
Órganos Intergubernamentales del Sistema de
Naciones Unidas, Procedimientos Especiales…………………………………..(Ordinales 316-336)
La titularidad jurídica internacional de los individuos………………………... (Ordinales 337-340)
Derechos en Construcción – El derecho al Ciberespacio…………………….. (Ordinales 341-352)
Nuevos Derechos: El Derecho Humano al Agua y al Saneamiento………….. (Ordinales 353-356)
Perpetradores y victimas en violación de Derechos Humanos,
Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra……………………….. (Ordinales 357-367)
SEGUNDA PARTE
¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario?.............................................. (Ordinales 368-376)
Origen histórico de las normas humanitarias de la guerra…………………… (Ordinales 377-381)
Los principales instrumentos del Derecho Internacional Humanitario……… (Ordinales 382-436)
APÉNDICE
Cuadro Comparativo Uno: Similitudes y diferencias entre el Derecho
Internacional Humanitario (D.I.H.) y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (D.I.D.H.)…………………………… (Ordinal 437)
Cuadro Comparativo Dos: Instrumentos del Derecho
Internacional Humanitario (D.I.H.) aplicables al
Conflicto Armado en Colombia……………………………..…………………… (Ordinal 438)
PRIMERA PARTE
Distinción entre Derechos Humanos y Derechos
Constitucionales
289. Es importante diferenciar y no confundir los Derechos Humanos con los derechos constitucionales.
290. Aunque generalmente los Derechos Humanos se suelen recoger dentro de los derechos constitucionales, no siempre coinciden.
291. Para determinar qué derechos son "constitucionales" basta con recurrir al catálogo de derechos reconocidos por las constituciones políticas de los Estados; el concepto de "Derechos Humanos" pertenece al ámbito de la Filosofía del Derecho y al Derecho Internacional Público.
292. La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemática.
293. De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de Derechos Humanos[140], las teorías iusnaturalistas consideran que la existencia de los Derechos Humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales.
294. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un pequeño número de Derechos Humanos básicos, de los que se derivarían los derechos constitucionales más concretos.[141]
295. Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los derechos como a su positivación– los conceptos de Derechos Humanos y derechos constitucionales tendrían un contenido equivalente.
296. Luigi Ferrajoli considera, en su teoría del garantismo jurídico, que, siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los Estados, los Derechos Humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de un país, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto).
297. En ese caso se trataría de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser Derechos Humanos si no se reconocen a todas las personas, sean de la condición que sean.
Otros aspectos institucionales y jurídicos de los Derechos Humanos
298. Los Derechos Humanos tienen una creciente fuerza jurídica, en tanto que se integran en las Constituciones y, en general, en el ordenamiento jurídico de los Estados.
299. También, en el ámbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales –tanto de carácter general como sectorial; universal y regional– y por la creación de órganos jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales o de otro tipo, para su defensa, promoción y garantía.
300. Además, debido a su aceptación, diversos Derechos Humanos se consideran parte del Derecho Internacional Consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como lo han afirmado órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia.
301. Entre ellos se encuentran la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida[142] o el acceso a unas mínimas garantías procesales y la prohibición de la detención arbitraria.[143]
El Comercio y los Derechos Humanos
302. A pesar de que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ponen énfasis en la importancia del derecho al trabajo, ninguno de los documentos menciona explícitamente al comercio como mecanismo para asegurar este derecho fundamental.
303. Sin embargo, el comercio tiene un importante rol como generador de empleo.[144]
304. Algunos expertos argumentan que el comercio es inherente a la naturaleza humana y cuando los gobiernos inhiben el comercio internacional, están indirectamente inhibiendo el derecho al trabajo y otros beneficios indirectos como el derecho a la educación, que el aumento en empleos e inversión ayudan[145] a conseguir.
305. Otros argumentan que la posibilidad de comerciar no afecta a todos de la misma manera, muchas veces, grupos marginados como pobres rurales, indígenas y mujeres tienen menos probabilidades de acceder a los beneficios del comercio.[146]
306. Otros piensan que ya no son los individuos los que comercian sino las compañías y, por lo tanto, no puede garantizarse como derecho humano y que tratar de agregar conceptos debajo del paraguas de lo que se considera Derechos Humanos puede diluir su importancia.
307. Finalmente, es difícil definir el derecho al comercio como "justo" ya que todos los regímenes crean "ganadores" y "perdedores" y cambiar las reglas sólo genera perdedores diferentes, no necesariamente menos.[147]
Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos
308. El Sistema Internacional de la ONU: es algo complejo, y cuenta con las siguientes instancias: La Asamblea General; el Consejo Económico y Social; la Comisión de Derechos Humanos[148], principal órgano de protección, encargado de investigar las denuncias por violación de derechos y hacer las recomendaciones pertinentes a la Asamblea General -La Comisión de Derechos Humanos fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, siguiendo la propuesta de Kofi Annan, Secretario General de la Organización. El Consejo está formado por 47 miembros no reelegibles después de dos periodos. Su primera sesión fue el 18 de junio de 2006 en Ginebra y su objetivo es la promoción y protección de las garantías fundamentales-[149]; el Comité de Derechos Humanos, un Centro de Derechos Humanos, ubicado en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra encabezado por el Secretario General adjunto de Derechos Humanos, que presta asistencia a la Asamblea General.[150]
309. A estas instancias hay que añadir el Tribunal Internacional de Justicia, órgano jurídico de las Naciones Unidas encargado de los procedimientos contenciosos o consultivos y la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
310. En principio, cada individuo del planeta puede acudir directamente al Comité de Derechos Humanos para denunciar una grave violación de uno o varios de los derechos sancionados por los pactos internacionales, una vez agotados los recursos de la jurisdicción del país al que pertenece. Para hacerlo, tiene que enviar una comunicación a la sede del Comité en Ginebra, con la información relativa a los derechos que se consideran violados y a las gestiones adelantadas para exigir protección.[151]
311. El Sistema Regional Americano: integrado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, capacitada para tramitar quejas o denuncias presentadas por cualquier persona, grupo o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, siempre que se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna, puesto que la protección internacional es considerada subsidiaria de la interna o estatal.[152]
312. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que recibe de la Comisión los casos de presuntas violaciones previamente investigados por la misma Comisión, y decide -con fallos que no admiten apelación- si hubo o no violación de un derecho o libertad protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Es también competencia de la Corte Interamericana resolver sobre las reparaciones e indemnizaciones a que haya lugar cuando se ha determinado la responsabilidad del Estado en la violación de los derechos e informarle a la Asamblea General de la OEA sobre los Estados que no hayan dado cumplimiento a sus fallos.[153]
313. El Sistema Colombiano: Tiene por eje la Constitución Política promulgada en 1991. Se destacan entre los mecanismos de protección: la Acción de Tutela (consagrada en el artículo 86 constitucional), que es el mecanismo para reclamar ante los jueces competentes la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad pública o, en ciertos casos, de particulares, cuando la persona no disponga de otros medios judiciales para hacer valer sus derechos.[154]
314. La Acción Popular (consagrada en el artículo 88 superior) reglamentada por la Ley 472/ 98 y la Acción de Cumplimiento (consagrada en el artículo 87 de la Carta Política) reglamentada por la Ley 393/97; diseñadas para una protección eficaz de los derechos colectivos y de los económicos, sociales y culturales, respectivamente.[155]
315. Entre las instancias vigentes y creadas para la defensa de los derechos merecen una mención especial el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Corte Constitucional, que han demostrado con sus actuaciones que si es posible la defensa de los Derechos Humanos desde la institucionalidad.
Órganos Intergubernamentales del Sistema de Naciones Unidas, Procedimientos Especiales
316. El Consejo de Derechos Humanos: El Consejo de Derechos Humanos está compuesto por 47 Estados Miembros, cuyos representantes son responsables del fortalecimiento de la promoción y la protección de los derechos humanos en el mundo.
317. El Consejo de Derechos Humanos fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de marzo de 2006, con el objetivo principal de considerar las situaciones de violación de los derechos humanos y hacer recomendaciones sobre el particular.
318. La primera reunión del Consejo de Derechos Humanos se celebró el 18 de junio de 2007, en ella el Consejo adoptó su "paquete de construcción institucional" el cual contiene los elementos que sirven de marco a su trabajo futuro.
319. Se destaca el nuevo mecanismo denominado Mecanismo de Examen Periódico Universal, a través del cual se examinará la situación de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de las Naciones Unidas.
320. Un nuevo mecanismo de método de denuncias permite que individuos y organizaciones presenten denuncias sobre violaciones de los derechos humanos a la atención del Consejo.
321. Procedimientos Especiales: La expresión "procedimientos especiales" se refiere a los mecanismos establecidos por la Comisión de Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para hacer frente, o bien a situaciones concretas en los países o a cuestiones temáticas en todo el mundo.
322. Actualmente, hay 30 mandatos temáticos y 8 mandatos por país.
323. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos presta apoyo a estos mecanismos facilitándoles el personal y el apoyo logístico y de investigación necesarios para el desempeño de sus mandatos.
324. Mandatos por país y mandatos temáticos: Los mandatos de los procedimientos especiales por lo general encomiendan a los titulares de mandatos examinar, supervisar, prestar asesoramiento e informar públicamente sobre las situaciones de derechos humanos en países o territorios específicos, conocidos como mandatos por país, o sobre los principales problemas de violaciones de Derechos Humanos a nivel mundial, conocidos como mandatos temáticos.
325. Los procedimientos especiales se ocupan de diversas actividades, a saber: dar respuesta a las denuncias individuales, realizar estudios, prestar asesoramiento en materia de cooperación técnica en los países y participar en las actividades generales de promoción de los derechos humanos.
326. Los procedimientos especiales pueden estar integrados por una persona (denominada "Relator Especial", "Representante Especial del Secretario General", "Representante del Secretario General" o "Experto Independiente"), o por un grupo de trabajo compuesto por lo general de cinco miembros (uno de cada región).
327. Los mandatos de los procedimientos especiales son establecidos y definidos por la resolución que los crea.
328. Los titulares de mandatos de los procedimientos especiales cumplen su función a título personal y no reciben sueldo ni ninguna otra retribución financiera por su labor.
329. El carácter independiente de los titulares de mandatos es fundamental para que puedan desempeñar sus funciones con total imparcialidad.
330. La mayoría de los procedimientos especiales reciben información sobre denuncias concretas de violaciones de derechos humanos y hacen llamamientos urgentes o envían cartas de denuncias a los gobiernos para solicitar aclaraciones.
331. En 2006, se enviaron más de 1,100 comunicaciones a gobiernos en 143 países. El 48% de ellas fueron comunicaciones conjuntas remitidas por dos o más titulares de mandatos.
332. Los titulares de los mandatos realizan visitas a los países, con el propósito de investigar la situación de derechos humanos a nivel nacional. Los titulares de los mandatos envían, por lo general, una carta al gobierno en cuestión solicitando una visita y si éste está de acuerdo les cursa la invitación correspondiente.
333. Algunos países han cursado "invitaciones permanentes" lo que significa que, en principio, están dispuestos a aceptar automáticamente las solicitudes para visitar el país de cualquiera de los titulares de mandatos de procedimientos especiales. Hasta septiembre de 2009, 65 países habían cursado invitaciones permanentes a los procedimientos especiales.
334. Después de realizar las visitas los titulares de los mandatos presentan un informe de misión en el que exponen sus conclusiones y recomendaciones.
335. Algunos nuevos mandatos temáticos han sido establecidos; como el de formas contemporáneas de esclavitud y el de acceso al agua potable y saneamiento.
336. La mayoría de los mandatos de países también han sido renovados, con la excepción del mandato de la República Democrática del Congo. (El mandato de Belarús y Cuba fueron terminados en Junio de 2007).
La titularidad jurídica internacional de los individuos[156]
337. Es hoy una realidad irreversible que los individuos son sujetos del derecho internacional con capacidad jurídico-procesal.
338. El ser humano irrumpe, aún en las condiciones más adversas, como sujeto último del derecho, tanto interno como internacional, dotado de plena capacidad jurídico-procesal ante las instancias internacionales.
339. Esta evolución debe ser apreciada en una dimensión más amplia; en efecto, como reacción a las sucesivas atrocidades que a lo largo del siglo XX victimaron millones y millones de seres humanos, en una escala hasta entonces desconocida en la historia de la humanidad, insurgió con vigor la conciencia jurídica universal, como fuente material última de todo el Derecho, restituyendo al ser humano su condición de sujeto del derecho tanto interno como internacional, y destinatario final de todas las normas jurídicas, de origen tanto nacional como internacional.
340. El individuo pasó así a tener, finalmente, acceso directo a un tribunal internacional (jus standi), como verdadero sujeto -con plena capacidad jurídica- del derecho internacional de los derechos humanos.
Nuevos derechos en construcción
341. Se encuentra en construcción el derecho al ciberespacio como un derecho básico que no puede ser ni ignorado ni restringido ni monopolizado por ninguna entidad política, social, religiosa, o comercial, por lo que su expresión fáctica no puede quedar supeditada a las leyes del mercado ni a los intereses políticos o comerciales de los grupos dominantes.
342. El acceso a la cultura, la información y el conocimiento a través del acceso al ciberespacio es un derecho universal y como tal debe ser protegido y estimulado por todos los Estados del Mundo.
343. El ciberespacio no es una parcela ajena a la realidad sociopolítica que vivimos, de donde se infiere el derecho universal de acceso al ciberespacio y a su defensa y conservación, como un ámbito social libre e igualitario, con el máximo respeto a la diversidad ideológica, cultural y geográfica, que demanda el progresivo establecimiento de las infraestructuras y medidas necesarias que reduzcan y erradiquen la fractura digital, la cual no es sino una consecuencia más de la fractura social y económica existente en el mundo.
344. El compromiso efectivo de los Gobiernos y los Organismos Internacionales para la eliminación del analfabetismo y la transformación de las estructuras sociales y económicas paralizantes, generadoras de subdesarrollo perpetuo, a través de la elaboración, difusión y puesta en marcha de auténticos programas de educación en la utilización de las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) para evitar que su utilización y provecho quede limitado a los grupos social y económicamente privilegiados.
345. La utilización de soluciones tecnológicas de código libre en las administraciones públicas y sociales y el rechazo a cualquier intento monopolista o arbitrario en la difusión de las TIC, así como el uso abusivo de los derechos de propiedad intelectual, son propuestas y exigencias de la sociedad actual.
346. Al lado de una política responsable y coherente con la libre y fluida difusión de las informaciones de interés público, las cuales deben servirse en formatos tecnológicos de dominio general que permitan que sean fácilmente localizables, accesibles y utilizables.
347. Superar las incompatibilidades entre diversos tipos de ordenador y sistemas operativos, el ancho de banda disponible para Internet (insuficiente aún para navegar con rapidez y visualizar vídeo de calidad on-line), la velocidad aún insuficiente de los procesadores para realizar algunas tareas (reconocimiento de voz perfeccionado, traductores automáticos...).
348. Alcanzar conocimientos teóricos y prácticos que todas las personas deben aprender, la necesidad de aptitudes y actitudes favorables a la utilización de estas nuevas herramientas (alfabetización en TIC).
349. Minimizar el riesgo de que se produzcan accesos no autorizados a los ordenadores de las empresas que están conectados a Internet y el posible robo de los códigos de las tarjetas de crédito al comprar en las tiendas virtuales, para evitar el freno a la expansión del comercio electrónico y un mayor aprovechamiento de las posibilidades de la Red.
350. Incrementar el progresivo abaratamiento de los equipos y programas informáticos para que su precio no resulte prohibitivo para muchas familias.
351. Propender por el derrumbamiento de las barreras culturales como el idioma dominante, el inglés, en el que vienen muchas referencias e informaciones de Internet.
352. Las (TIC) son incuestionables y están ahí, forman parte de la cultura tecnológica que nos rodea y con la que debemos convivir. Amplían nuestras capacidades físicas y mentales y las posibilidades de desarrollo social. El concepto TIC incluye la informática y sus tecnologías asociadas, telemática y multimedia; también los medios de comunicación de todo tipo: los medios de comunicación social ("mass media") y los medios de comunicación interpersonales tradicionales con soporte tecnológico como el teléfono, el fax, etc.
El agua y el saneamiento derecho humano esencial. [157]
353. La Asamblea General de Naciones Unidas, aprobó el 28 de julio, en su sexagésimo cuarto período de sesiones, una resolución que reconoce al agua potable y al saneamiento básico como derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos.
354. La resolución fue adoptada a iniciativa de Bolivia, tras 15 años de debates, con el voto favorable de 122 países y 44 abstenciones.
355. La Asamblea de Naciones Unidas se mostró "profundamente preocupada porque aproximadamente 884 millones de personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada año fallecen aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y se pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento".
356. La adopción de esta resolución estuvo precedida de una activa campaña liderada por el presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Evo Morales Ayma.
Pablo Solón, representante Permanente del Estado Plurinacional de Bolivia, en la Asamblea General de Naciones Unidas, al presentar la Resolución, recordó que "Los seres humanos somos esencialmente agua". Alrededor de dos terceras partes de nuestro organismo están compuestas de agua, un 75% de nuestro cerebro está constituido por agua y el agua es el principal vehículo de las transmisiones electroquímicas de nuestro organismo. Nuestra sangre circula como un enjambre de ríos en nuestro cuerpo. El agua en la sangre ayuda a transportar nutrientes y energía a nuestro organismo. El agua también aleja de nuestras células los productos de desecho para su excreción. El agua ayuda a regular la temperatura de nuestro cuerpo. La pérdida de un 20% de agua del cuerpo puede causar la muerte. Es posible sobrevivir varias semanas sin alimento pero no es posible sobrevivir más de algunos días sin agua. "El agua, sin duda alguna, es vida".
Perpetradores y victimas en violación de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.[158]
357. Los derechos humanos son, de acuerdo con el actual Derecho Público, "los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."[159]
Es decir, los Derechos Humanos son una categoría del Derecho Público, más exactamente del Derecho Internacional Público y, específicamente, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La violación de Derechos Humanos constituye un hecho internacionalmente ilícito imputable al Estado que compromete su responsabilidad ante la comunidad internacional, por haber realizado a través de sus órganos, agentes o representantes, un comportamiento consistente en una acción u omisión con el cual desconoce una de sus obligaciones internacionales consuetudinarias o convencionales.
358. El Estado, por su naturaleza, debe actuar a través de personas, por medio de sus agentes o representantes, por consiguiente, se considera como un hecho atribuible al Estado el que es generado por cualquiera de sus órganos, funcionarios o servidores en general, incluso aunque éstos se excedan en sus competencias. También, son atribuibles al Estado los actos de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y que actúen en el ejercicio de dicha capacidad, como las personas que prestan servicios públicos y, por último, el Estado será responsable por los hechos agotados por particulares que hayan actuado bajo la instrucción o control, el reconocimiento, el amparo o la aquiescencia de agentes o representantes del Estado.
359. La víctima de la violación de derechos humanos puede ser cualquier persona y la violación puede ocurrir en cualquier tiempo y lugar.
Con un solo hecho se pueden violar varios ordenamientos jurídicos internos e internacionales; por ejemplo: el Derecho Penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Tal el caso que presentó la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Derechos Humanos en la conmemoración del quincuagésimo aniversario de la Escuela de Carabineros "Alejandro Gutiérrez" en la ciudad de Manizales, el 8 de mayo de 2006, al recordar que con la muerte de tres civiles inermes el 9 de septiembre de 1990 a manos de la Fuerza Pública en el Municipio de Guachavés (Nariño), en donde perdieron la vida la Misionera Suiza Hildegarda Feldmann y los campesinos José Ramón Rojas y Hernando García, se cometió la Conducta Punible del homicidio; la Violación de Derechos Humanos por el incumplimiento del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y un Crimen de Guerra pues se perpetró una infracción al Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra que prohíbe a las partes en un conflicto sin carácter internacional atentar contra la vida de las personas que no participan directamente en las hostilidades.[160]
360. Es cierto que no existe ninguna diferencia entre el homicidio que comete un particular que actúa por su propia cuenta y el que comete un agente del Estado que olvida la misión esencial de la organización jurídica y política de una sociedad, claro está, si los observamos desde la perspectiva que, en ambos casos, un hombre le quita la vida a otro hombre. Sin embargo, no es menos cierto, que existe entre los dos hechos algo que los equipara y algo que los diferencia, son iguales en la medida en que cada uno de ellos corresponde a la conducta punible del homicidio, y son distintos en razón a que el delito del particular que actúa por su propia cuenta no genera, como si lo hace el comportamiento del servidor público, la responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos humanos.
361. No obstante, es necesario advertir que si el autor del homicidio tiene una investidura oficial no se produce per se o automáticamente una violación de derechos humanos.
En efecto, con el fin de establecer si hubo o no violación de derechos humanos, es necesario acreditar si la persona que tiene la calidad de agente del Estado actuó en esa calidad o si lo hizo al margen de ella. El servidor público que actúa en el agotamiento de una conducta que desconoce las obligaciones internacionales del Estado colombiano configura un hecho internacionalmente ilícito, una violación de derechos humanos. El servidor público que produce un daño antijurídico en el servicio, por razón del servicio o por impulsión del servicio o con medios del servicio o en el lugar del servicio, compromete la responsabilidad patrimonial del Estado y si con su conducta desconoce una o más normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en detrimento de una persona, compromete además la responsabilidad internacional del Estado.
362. Por el daño antijurídico podrá ser acusado el Estado y el Estado deberá responder patrimonialmente de manera integral y por la violación de los derechos humanos podrá ser examinada su actuación en escenarios internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
362. Como se anotó antes, un particular puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado cuando obra bajo la instigación de servidores públicos, cuando obra con el consentimiento expreso o tácito de personas que tienen nexos legales, reglamentarios o contractuales con el Estado, cuando obra con la tolerancia de agentes del Estado o cuando el particular obra por haber incumplido el Estado el deber de garantía. El Estado incumple el deber de garantía, de acuerdo con lo expuesto por la doctrina, cuando no garantiza el pleno y libre ejercicio de los derechos sin discriminación alguna, cuando no previene las violaciones, cuando no investiga y sanciona las violaciones, cuando obstaculiza la labor de la justicia o fomenta la impunidad, cuando desconoce el derecho de las víctimas a una reparación integral.
363. Por su parte, el Crimen de Lesa Humanidad se enmarca dentro de un ordenamiento internacional distinto al de los derechos humanos, exactamente, dentro del Derecho Penal Internacional. Son crímenes de lesa humanidad, entre otros, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura, la desaparición forzada, la violación, no necesariamente en relación con un conflicto armado, pero si dentro de un ataque generalizado (masivo, con un número importante de victimas) y sistemático (ideado, planeado, organizado) contra una población civil como tal y sus autores pueden pertenecer o no al aparato del Estado y pueden ser procesados por la Corte Penal Internacional, cuando el Estado con jurisdicción sobre los hechos no tenga la capacidad o la disposición para hacerlo.
364. A su turno, el Crimen de Guerra se enmarca dentro de otro ordenamiento jurídico internacional que es el Derecho Internacional Humanitario, la definición más simple de crimen de guerra es "grave infracción al derecho internacional humanitario" y puede ser cometido, en el marco de los conflictos armados, internacionales o sin carácter internacional, por las fuerzas armadas del Estado o por grupos disidentes o por los grupos armados que se enfrentan al Estado, en contra de las personas protegidas, es decir contra los civiles, contra los que depusieron las armas o contra los que quedaron fuera de combate.
365. Podemos concluir afirmando que:
Por pasiva:
a) La víctima de violación de derechos humanos puede ser cualquier persona;
b) La víctima de un crimen de lesa humanidad es la población civil como tal;
c) La víctima de un crimen de guerra puede ser una persona de las que tienen el estatus de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario (civiles, población civil, personal religioso y sanitario en las fuerzas en conflicto, ex combatientes o personas que han dejado de tomar parte en las hostilidades por voluntad propia o por un acto de la parte contraria).
Por activa:
a) El autor de un hecho violatorio de los derechos humanos puede ser servidor público o particular con un nexo con el Estado; el nexo en relación con el hecho que quebranta la normatividad internacional; o, de un grupo mixto integrado por los eventuales perpetradores que quedan mencionados.
La responsabilidad personal a cargo del autor, coautor, determinador o cómplice, según sea el caso.
La responsabilidad patrimonial por la violación de derechos humanos está a cargo del Estado y eventualmente del servidor público o del particular comprometido en los hechos a través de la figura de la repetición de lo pagado por el Estado o de una condena directa y la responsabilidad internacional a cargo del Estado como sujeto del Derecho Internacional.
b) La autoría de un crimen de lesa humanidad, puede imputarse, indistintamente, al Estado o a un grupo o persona sin nexo con el Estado, inclusive a un grupo opositor al Estado.
c) La autoría de un crimen de guerra, puede atribuirse, jurídicamente, a cualquiera de las partes en un conflicto armado interno o internacional.
Del hecho que la responsabilidad internacional y la autoría de las violaciones de derechos humanos exijan la actuación comisiva u omisiva de un agente, representante o autoridad del Estado, no será posible deducir que grupos o personas particulares están autorizados para irrespetar los derechos humanos, así lo previó la Declaración Universal de Derechos Humanos al consagrar que "Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en ésta Declaración"[161]
366. El particular o el grupo que sin nexos con el Estado irrespeta un derecho humano no comete una violación de derechos humanos, ni generará para el Estado ninguna responsabilidad internacional o patrimonial por ese hecho, pero se hará acreedor a las sanciones que el Estado le imponga en cumplimiento de la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[162]
SEGUNDA PARTE
¿Qué es el Derecho Internacional Humanitario? [163]
367. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es la agrupación de las distintas normas, en su mayoría incorporadas en los Convenios de Ginebra y su Protocolos adicionales, que tienen como objetivo principal la protección de las personas no participantes en las hostilidades o que han decidido dejar de participar en el enfrentamiento.
368. Las distintas normas del Derecho Internacional Humanitario persiguen evitar y limitar el sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados.
369. Estas normas son de obligatorio cumplimiento tanto por los gobiernos, los ejércitos participantes en el conflicto, como por los distintos grupos armados de oposición o cualquier parte participante en el conflicto.
370. El Derecho Internacional Humanitario también limita el uso de métodos de guerra y el empleo de medios utilizados en los conflictos, pero no determina si un país tiene derecho a recurrir a la fuerza, pues esto es regulado por la Carta de las Naciones Unidas.
371. El Derecho Internacional Humanitario distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional.
372. En los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados.
373. En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí.
374. Existe diferenciación entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos, pues ambos han sido desarrollados en caminos distintos y plasmados en tratados diferentes, sin embargo, existen tratados en donde se mezclan los dos derechos.
375. El Derecho de los Derechos Humanos, es aplicable en todo tiempo y lugar; no obstante, en tiempo de conflicto pueden suspenderse distintas disposiciones. En cambio, en todo caso, se observarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario.
Origen histórico de las normas humanitarias de la guerra[164]
376. En casi todas las culturas que han practicado la guerra se han obedecido en los combates normas de comportamiento básicas, de las cuales se han derivado y conformado, poco a poco, las normas del moderno Derecho Internacional Humanitario.
377. La palabra "guerra" tiene un significado técnico claro en el Derecho Internacional e implica un estado muy especial de las relaciones internacionales, con consecuencias definidas, como el rompimiento de relaciones diplomáticas, consulares y comerciales.
378. En la actualidad los Estados y sus gobernantes evitan a toda costa utilizar la palabra guerra para referirse a situaciones conflictivas derivadas de su relaciones mutuas; prefieren utilizar las expresiones "uso de la fuerza" o "conflicto armado" cuyas consecuencias jurídicas internacionales son muy distintas a las de "estado de guerra".
379. Por esta misma razón es muy problemático utilizar la palabra "guerra" en el contexto de los acontecimientos internos de un país; en Colombia se utilizaba esta palabra para referirse a aspectos muy diferentes de la actividad usual del Estado que no son guerra, en sentido estricto: "guerra contra la inflación", "guerra contra el abigeato", "guerra contra la polución", "guerra contra el narcotráfico", haciendo de la palabra guerra sinónimo de las normales actividades preventivas o represivas del Estado.
380. Ha sido constante del desarrollo histórico de estas normas la búsqueda de medios para proteger a las víctimas de la guerra. Antiguas culturas como la china, la griega, la hindú, la medieval occidental, establecieron normas de respeto de los cautivos o prisioneros, de los enfermos y los heridos, y de los civiles, de las cuales se derivaron las normas de los convenios de Ginebra y de la Haya, sobre los conflictos armados.
Los principales instrumentos del Derecho Internacional Humanitario
381. I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña.
382. II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar.
383. III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
384. IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
385. Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra
386. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)
387. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)
388. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (Protocolo III, de 8 de diciembre de 2005)
389. Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
390. Reglamento para la aplicación de la convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
391. Protocolo para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
392. Resoluciones de la Conferencia Intergubernamental sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
393. Tarjeta de Identidad para el personal encargado de la protección de los bienes culturales.
394. Acta final de la Conferencia Intergubernamental sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
395. Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos (Pacto Roerich) (Washington)
396. Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado.
397. Declaración de San Petersburgo de 1868 con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra.
398. Declaración prohibiendo el empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano.
399. Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.
400. Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.
401. Convención relativa a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto.
402. Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos.
403. Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.
404. Resolución sobre los sistemas de armas de pequeño calibre.
405. Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.
406. Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra (Protocolo V)
407. Protocolo V a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de 1980, aprobado el 28 de noviembre de 2003 durante la Reunión de Estados Partes en la mencionada Convención.
408. Protocolo sobre fragmentos no localizables.
409. Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos.
410. Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias.
411. Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción - Anexo sobre sustancias químicas-.
412. Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.
413. Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción.
414. Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña.
415. Convención sobre los Derechos del Niño.
416. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
417. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
418. Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg.
419. Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
420. Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991.
421. Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.
422. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
423. Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg.
424. Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles.
425. Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias neutrales en la guerra marítima.
426. Convención relativa a los derechos y a los deberes de las potencias y de las personas neutrales en caso de guerra terrestre.
427. Convención relativa a ciertas restricciones en cuanto al ejercicio de derecho de captura en la guerra marítima.
428. Declaración relativa al derecho de la guerra marítima.
429. Reglas de la guerra aérea.
430. Convención de neutralidad marítima.
431. Acta que establece las reglas que deben observar los submarinos en tiempo de guerra respecto a buques mercantes.
432. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
433. Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios.
434. Manual de San Remo sobre el Derecho Internacional aplicable a los Conflictos Armados en el Mar.
435. Resolución 1165 (1998) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativa a la enmienda de los artículos 10, 11 y 12 del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.
APÉNDICE
436. Cuadro Comparativo Uno:
Similitudes y diferencias entre el Derecho Internacional Humanitario (D.I.H.) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (D.I.D.H.)[165]
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DIH
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DIDH
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Ordenamiento supranacional que existe y es aplicado en situaciones de excepción, para salvaguardar la dignidad humana de la guerra sin límite.
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Ordenamiento supranacional que existe y es aplicado en tiempos de paz o de crisis, para proteger la dignidad humana contra la autoridad sin freno.
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Conjunto de normas internacionales, convencionales y consuetudinarias, que se aplican a los conflictos armados de carácter internacional o interno.
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Conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, que establecen el comportamiento y los beneficios que las personas pueden esperar o exigir de los gobiernos.
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Su origen se remonta a la aplicación de reglas morales y consuetudinarias a la guerra, que ya se aplicaban en la China Feudal (Siglo XI)
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Los primeros instrumentos fueron los Tratados en el Siglo XVII, para proteger a ciertas minorías religiosas y étnicas.
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Protege a las personas y los bienes civiles. Limita el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos y medios de hacer la guerra.
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Protege los derechos inherentes a todas las personas, por su condición de seres humanos.
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En tratados recientes se han empezado a incluir disposiciones de ambos derechos. Ej. Convención de derechos del Niño – Protocolo facultativo a la participación de los niños en los conflictos armados.
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En tratados recientes se han empezado a incluir disposiciones de ambos derechos. Ej. Convención de derechos del Niño – Protocolo facultativo a la participación de los niños en los conflictos armados.
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Es aplicable en tiempo de conflicto armado, internacional o no.
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Es aplicable en todo tiempo. En paz y en conflicto armado.
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No están permitidas las excepciones en la aplicación de sus disposiciones. Se aplican, en los conflictos internacionales, los cuatro convenios y el Protocolo I; y, en los conflictos internos, el Art. 3 común y el Protocolo II.
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Se pueden limitar en tiempos de crisis los derechos, sin afectar el núcleo esencial de los mismos.
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Impone obligaciones a las personas naturales. Con la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional las personas naturales también pueden ser llamadas a responder por crímenes de guerra.
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Las personas naturales no tienen deberes específicos, pero si pueden ser llamados a responder por delitos de lesa humanidad, como el genocidio, el etnocidio, la tortura.
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Protege a las personas que no participan o han dejado de participar directamente en las hostilidades.
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Protege a todas las personas.
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Se puede acudir para su aplicación a la Acción de Tutela, como efecto del Bloque de la Constitucionalidad.
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Se puede acudir para su aplicación a la Acción de Tutela.
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Se encuentra recogido en instrumentos de carácter ecuménico o universal. En Colombia sus disposiciones se han llevado al Código Penal.
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Se encuentra recogido en instrumentos de carácter ecuménico o universal, pero también en otros de carácter regional, de los cuales son parte los Estados de un Continente o Región y como un efecto del Estado Constitucional se han positivizado sus normas en el orden interno.
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Tiene como sujetos destinatarios, los Estados Partes; las Partes en Conflicto; las Fuerzas Armadas disidentes; los grupos armados organizados que intervienen en un conflicto armado.
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Tiene como sujetos destinatarios a los Estados Partes.
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Tiene instrumentos protectores como los Convenios de Ginebra y sus Protocolos e instrumentos interdictivos como los que prohíben el uso de ciertas armas, como la Declaración de la Haya de 1899.
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Tiene instrumentos globales, como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y también específicos, como la Convención contra la Tortura.
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Solamente existe el compromiso de las Altas Partes contratantes para determinar las adecuadas sanciones penales a las infracciones graves.
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Contempla un sistema Universal para las denuncias y varios sistemas Regionales. Sistema de Naciones Unidas, Sistema Interamericano.
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Es un derecho de excepción, de urgencia, que interviene en caso de ruptura del orden jurídico internacional o de un conflicto armado interno.
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Es un derecho promocional, para permitir a hombres y mujeres que accedan a condiciones cada vez más dignas de vida.
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El artículo 3° común es un punto de interacción entre el DIH y el DIDH: La mayor protección del derecho a las víctimas de conflictos armados y el respeto a un mínimo de humanidad, que se debe al ser humano, en cualquier tiempo y lugar.
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El artículo 3° común es un punto de interacción entre el DIH y el DIDH: La mayor protección del derecho a las víctimas de conflictos armados y el respeto a un mínimo de humanidad, que se debe al ser humano, en cualquier tiempo y lugar.
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Reconoce como atributos jurídicos del ser humano: el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad individual y al debido proceso. Los cuales no pueden ser objeto de vulneración o amenaza, ni siquiera bajo los apremios del Casus Belli.
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Reconoce como atributos jurídicos del ser humano: el derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la libertad individual y al debido proceso. Los cuales no pueden ser objeto de vulneración o amenaza, ni siquiera bajo los apremios del Casus Belli.
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437. Cuadro Comparativo Dos:
Los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario Aplicables al
Conflicto Armado en Colombia[166]
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ARTICULO 3 DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA
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PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA
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ÍTEM 1. PREÁMBULO
NO TIENE PREÁMBULO
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ÍTEM 1. PREÁMBULO
SI TIENE PREÁMBULO
"PREÁMBULO
Las Altas Partes Contratantes,
Recordando que los principios humanitarios refrendados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional,
Recordando, asimismo, que los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental,
Subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las víctimas de tales conflictos armados,
Recordando que, en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública,[167]
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ÍTEM 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
[Se aplicará a l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa
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ÍTEM 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL
El presente Protocolo []se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante
ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante distinción de carácter desfavorable), a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1.
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ÍTEM 3. LAS PARTES EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO
NO LAS ESPECIFICA
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ÍTEM 3. LAS PARTES EN EL CONFLICTO ARMADO INTERNO
SI LAS ESPECIFICA Y EXIGE QUE EL ESTADO SEA UNA DE LAS PARTES
entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
(Subrayado por VJMG)
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ÍTEM 4. PROTECCIÓN GENERAL
TRATO CON HUMANIDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA A QUIENES NO PARTICIPAN EN LAS HOSTILIDADES
en todas las circunstancias, [las personas que no participan directamente en las hostilidades serán] tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
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ÍTEM 4. PROTECCIÓN GENERAL
TRATO HUMANO
Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable.
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ÍTEM 5. PROHIBICIONES
se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
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ÍTEM 5. PROHIBICIONES
Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.
Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas mencionadas en el ámbito de aplicación personal:
a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;
b) los castigos colectivos;
c) la toma de rehenes;
d) los actos de terrorismo;
e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;
f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;
g) el pillaje;
h) las amenazas de realizar los actos mencionados.
Los desplazamientos forzados
No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto.
Personas Privadas de la Libertad:
Se prohíbe someter a las personas [privadas de la libertad] a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.
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ÍTEM 6. DERECHOS QUE CONSAGRA
Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
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ÍTEM 6. DERECHOS QUE CONSAGRA
INFRACCIONES PENALES EN RELACIÓN CON EL CONFLICTO ARMADO
No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular:
a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se le atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que procedan al juicio y en el curso de éste, todos los derechos y medios de defensa necesarios;
b) nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual;
c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello;
d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada;
f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
Toda persona condenada será informada, en el momento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.
No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.
A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Personas privadas de libertad
b) las personas a que se refiere el presente párrafo recibirán, en la misma medida que la población local, alimentos y agua potable y disfrutarán de garantías de salubridad e higiene y de protección contra los rigores del clima y los peligros del conflicto armado;
c) serán autorizadas a recibir socorros individuales o colectivos;
d) podrán practicar su religión y, cuando así lo soliciten y proceda, recibir la asistencia espiritual de personas que ejerzan funciones religiosas, tales como los capellanes;
e) en caso de que deban trabajar, gozarán de condiciones de trabajo y garantías análogas a aquellas de que disfrute la población civil local.
En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se refiere el párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:
a) salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres;
b) dichas personas serán autorizadas para enviar y recibir cartas y tarjetas postales, si bien su número podrá ser limitado por la autoridad competente si lo considera necesario;
c) los lugares de internamiento y detención no deberán situarse en la proximidad de la zona de combate. Las personas a que se refiere el párrafo 1 serán evacuadas cuando los lugares de internamiento o detención queden particularmente expuestos a los peligros resultantes del conflicto armado, siempre que su evacuación pueda efectuarse en condiciones suficientes de seguridad;
d) dichas personas serán objeto de exámenes médicos;
e) no se pondrán en peligro su salud ni su integridad física o mental, mediante ninguna acción u omisión injustificadas. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier intervención médica que no esté indicada por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a las personas no privadas de libertad.
3. Las personas que no estén comprendidas en las disposiciones del párrafo 1 pero cuya libertad se encuentre restringida, en cualquier forma que sea, por motivos relacionados con el conflicto armado, serán tratadas humanamente conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y en los párrafos 1 a), c) y d) y 2 b) del presente artículo.
4. Si se decide liberar a personas que estén privadas de libertad, quienes lo decidan deberán tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de tales personas.
Heridos, enfermos y náufragos
Protección y asistencia
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos.
2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.
Búsqueda
Siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos contra el pillaje y los malos tratos y asegurarles la asistencia necesaria, y para buscar a los muertos, impedir que sean despojados y dar destino decoroso a sus restos.
Protección del personal sanitario y religioso
1. El personal sanitario y religioso será respetado y protegido. Se le proporcionará toda la ayuda disponible para el desempeño de sus funciones y no se le obligará a realizar tareas que no sean compatibles con su misión humanitaria.
2. No se podrá exigir que el personal sanitario, en el cumplimiento de su misión, dé prioridad al tratamiento de persona alguna salvo por razones de orden médico.
Protección general de la misión médica
1. No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad.
2. No se podrá obligar a las personas que ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a efectuar trabajos contrarios a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo, ni a abstenerse de realizar actos exigidos por dichas normas o disposiciones.
3. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la información que puedan adquirir sobre los heridos y los enfermos por ellas asistidos.
4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad médica no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido.
Protección de unidades y medios de transporte sanitarios
1. Las unidades sanitarias y los medios de transporte sanitarios serán respetados y protegidos en todo momento y no serán objeto de ataques.
2. La protección debida a las unidades y a los medios de transporte sanitarios solamente podrá cesar cuando se haga uso de ellos con objeto de realizar actos hostiles al margen de sus tareas humanitarias. Sin embargo, la protección cesará únicamente después de una intimación que, habiendo fijado cuando proceda un plazo razonable, no surta efectos.
Signo distintivo
Bajo la dirección de la autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre fondo blanco será ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y los medios de transporte sanitarios. Dicho signo deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá ser utilizado indebidamente.
Población civil
Protección de la población civil
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil
Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.
Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil.
Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto
Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, queda prohibido cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, y utilizarlos en apoyo del esfuerzo militar.
Cuando la población civil esté padeciendo privaciones extremadas por la falta de abastecimientos indispensables para su supervivencia, tales como víveres y suministros sanitarios, se emprenderán, con el consentimiento de la Alta Parte contratante interesada, acciones de socorro en favor de la población civil, de carácter exclusivamente humanitario e imparcial y realizadas sin distinción alguna de carácter desfavorable.
Derechos de los Niños
Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;
d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;
e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.
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ÍTEM 7. VIABILIDAD DE ACUERDOS ESPECIALES
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
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ÍTEM 7. VIABILIDAD DE ACUERDOS ESPECIALES
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ÍTEM 8. PREVISIONES SOBRE EL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN CONFLICTO
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
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ÍTEM 8. PREVISIONES SOBRE EL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS PARTES EN CONFLICTO
No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos.
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ÍTEM 9. NO INTERVENCIÓN
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ÍTEM 9. NO INTERVENCIÓN
No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.
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ÍTEM 10. DISPOSICIONES FINALES
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ÍTEM 10. DISPOSICIONES FINALES
Difusión
El presente Protocolo deberá difundirse lo más ampliamente posible.
Firma
El presente Protocolo quedará abierto a la firma de las Partes en los Convenios seis meses después de la firma del Acta Final y seguirá abierto durante un período de doce meses.
Ratificación
El presente Protocolo será ratificado lo antes posible. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Consejo Federal Suizo, depositario de los Convenios.
Adhesión
El presente Protocolo quedará abierto a la adhesión de toda Parte en los Convenios no signataria de este Protocolo. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del depositario.
Entrada en vigor
El presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que se hayan depositado dos instrumentos de ratificación o de adhesión.
Para cada Parte en los Convenios que lo ratifique o que a él se adhiera ulteriormente, el presente Protocolo entrará en vigor seis meses después de que dicha Parte haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.
Enmiendas
Toda Alta Parte contratante podrá proponer una o varias enmiendas al presente Protocolo. El texto de cualquier enmienda propuesta se comunicará al depositario, el cual, tras celebrar consultas con todas las Altas Partes contratantes y con el Comité Internacional de la Cruz Roja, decidirá si conviene convocar una conferencia para examinar la enmienda propuesta.
El depositario invitará a esa conferencia a las Altas Partes contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo.
Denuncia
En el caso de que una Alta Parte contratante denuncie el presente Protocolo, la denuncia sólo surtirá efecto seis meses después de haberse recibido el instrumento de denuncia. No obstante, si al expirar los seis meses la Parte denunciante se halla en la situación prevista en el artículo 1, la denuncia no surtirá efecto antes del fin del conflicto armado. Las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con ese conflicto seguirán no obstante beneficiándose de las disposiciones del presente Protocolo hasta su liberación definitiva.
La denuncia se notificará por escrito al depositario. Este último la comunicará a todas las Altas Partes contratantes.
Notificaciones
El depositario informará a las Altas Partes contratantes y a las Partes en los Convenios, sean o no signatarias del presente Protocolo, sobre:
a) las firmas del presente Protocolo y el depósito de los instrumentos de ratificación y de adhesión, de conformidad con los artículos 21 y 22;
b) la fecha en que el presente Protocolo entre en vigor, de conformidad con el artículo 23; y
c) las comunicaciones y declaraciones recibidas de conformidad con el artículo 24.
Registro
Una vez haya entrado en vigor el presente Protocolo, el depositario lo transmitirá a la Secretaría de las Naciones Unidas con objeto de que se proceda a su registro y publicación, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.
El depositario informará igualmente a la Secretaría de las Naciones Unidas de todas las ratificaciones y adhesiones que reciba en relación con el presente Protocolo.
Textos auténticos
El original del presente Protocolo, cuyos textos árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del depositario, el cual enviará copias certificadas conformes a todas las Partes en los Convenios.
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ÍTEM 11. SOCIEDADES DE SOCORRO
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
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ÍTEM 11. SOCIEDADES DE SOCORRO
Las sociedades de socorro establecidas en el territorio de la Alta Parte contratante, tales como las organizaciones de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos), podrán ofrecer sus servicios para el desempeño de sus funciones tradicionales en relación con las víctimas del conflicto armado. La población civil puede, incluso por propia iniciativa, ofrecerse para recoger y cuidar los heridos, enfermos y náufragos.
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ÍTEM 12. EXCEPCIONES EN SU APLICACIÓN
NO PREVÉ EXCEPCIONES
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ÍTEM 12. EXCEPCIONES EN SU APLICACIÓN
El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
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ÍTEM 13. PREVISIONES PARA EL FINAL DEL CONFLICTO
NO CONTEMPLA
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ÍTEM 13. PREVISIONES PARA EL FINAL DEL CONFLICTO
Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de una restricción de libertad por motivos relacionados con aquél, así como las que fuesen objeto de tales medidas después del conflicto por los mismos motivos, gozarán de la protección prevista en los artículos 5 y 6 hasta el término de esa privación o restricción de libertad.
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[141] Se obvian, por lo tanto, las teorías que niegan la existencia o validez de la noción "Derechos Humanos", como la mayoría de los iuspositivismos y ciertas teorías utilitaristas o comunitaristas. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.
[144] "COPLA: ¿Debe considerarse el comercio como derecho humano?". Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.
[145] Fernández, Soraya. "Proteger el acceso a los mercados". COPLA. Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.
[146] Jones, Nicola and Hayley Baker. ""Untangling links between trade, poverty and gender".". Overseas Development Institute. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.
[147] Ellis, Karen y Keane Jodie (noviembre de 2008). ""Do we need a new 'Good for Development' label?"". Overseas Development Institute: nº. Consultado el 9 de diciembre de 2008. Wikipedia. Derechos Humanos. http://es.wikipedia.org. Pagina visitada el 7 de enero de 2009.
[148] La Comisión de Derechos Humanos fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, siguiendo la propuesta de Kofi Annan, Secretario General de la Organización. El Consejo está formado por 47 miembros no reelegibles después de dos periodos. Su primera sesión fue el 19 de junio de 2006 en Ginebra y su objetivo es la promoción y protección de las garantías fundamentales.
[150] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 40
[151] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 41
[152] Red de Promotores de Derechos Humanos. ¿Qué son los Derechos Humanos? Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. 2005. Pág. 41
[156] TRINDADE CANÇADO, Antônio Augusto. Ponencia ofrecida en el marco del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, 9 al 20 de julio de 2007, San José de Costa Rica.
[158] MELÉNDEZ GUEVARA VÍCTOR JAVIER, Perpetradores y victimas en violación de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Materiales para el Curso de Derechos Humanos y DIH. Revisado Agosto de 2011.
[159] NACIONES UNIDAS, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de Diciembre de 1948, Preámbulo.
[160] NACIONES UNIDAS, OACNUDH. Intervención en el acto de celebración del aniversario del Centro Universitario de Formación Policial en Manizales. 8 de Mayo de 2006
[161] NACIONES UNIDAS, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de Diciembre de 1948, Art. 30.
[164] HERNÁNDEZ MONDRAGÓN, Mauricio. Derecho Internacional Humanitario – Su aplicación en Colombia. Págs. 24 y 25
[165] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Módulo de Lecturas. Curso Constitución Política. Facultad de Psicología. Universidad Cooperativa. 2006.
[166] MELÉNDEZ GUEVARA, Víctor Javier. Materiales para el Curso de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. http://victormelendezguevara.blogspot.com
[167] La cláusula de Martens forma parte del derecho de los conflictos armados desde que apareciera, por primera vez, en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre: "Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública".
La cláusula se basa en —y debe su nombre a— una declaración leída por el profesor von Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899
[168] Artículo 7. Protección y asistencia. 1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. 2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.
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